Sentencia Penal Nº 807/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1651/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo : AI
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0119640
Procedimiento Abreviado 1651/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 09 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1685/2018
SENTENCIA NUM 807/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
----------------------------------------------- En Madrid, a 4 de diciembre de 2018.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción 9 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Gaspar
, con pasaporte de Bolivia nº NUM000 , con tarjeta de residente NUM001 con NIE NUM002 , mayor de
edad, nacido el NUM003 de 1969, hijo de Indalecio y de Inmaculada , natural de Cochabamba ( Bolivia),
vecino de Huetor Tajar, Granada, CALLE000 nº NUM004 , profesión agricultor, de ignorada solvencia o
insolvencia, sin antecedentes penales, y privado de libertad por esta causa desde el 9 de agosto de 2018,
situación en la que continua.
Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D Ángel Guzmán Fernández, y el
acusado citado representado por el Procurador don Antonio Nicolás Vallellano y defendido por el Letrado don
Antonio Córdoba Illescas, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, previsto y penado en el artículo 368.1 inciso 1º del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Gaspar sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de cinco años de prisión y multa de 123.915,089 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, y comiso de la sustancia y dinero intervenido.



SEGUNDO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas y modificando las provisionales inicialmente formuladas, interesó una sentencia absolutoria, y de forma subsidiaria la consideración del hecho como constitutivo de un delito contra la salud pública pero ejecutado en grado de tentativa, por el que procedía la imposición de la pena de un año y medio de prisión, y en su defecto la imposición de la pena mínima.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: El acusado Gaspar , cuyas circunstancias personales ya constan, el día 9 de agosto del presente año, sobre las 13.45 horas, llegó al aeropuerto de Madrid procedente de Sao Paulo, Brasil, llevando en el interior de su organismo noventa capsulas que había ingerido conteniendo cocaína, y que debía entregar a terceras personas en Barcelona, todo ello a cambio de percibir diez mil euros.

En el aeropuerto de Madrid Barajas-Adolfo Suárez funcionarios de Policía Nacional, adscritos al servicio de estupefacientes, detectaron la sustancia con ocasión de una examen radiológico para el fue requerido Gaspar , y al que accedió, y ante su resultado positivo fue trasladado al Hospital Gregorio Marañón donde expulso las noventa capsulas, de las que 53 tenían cocaína con un peso neto de 405,681 gramos y una riqueza en cocaína base del 72,9% y las 37 restantes igual sustancia con un peso neto de 286,941 gramos y una riqueza del 71,9 %. El valor de la cocaína transportada, en el mercado ilícito, puede estimarse en 67.457,54 euros. En poder del acusado se intervino además la cantidad de 205 euros, facilitados para el viaje a Barcelona.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. En igual sentido artículo 6.1 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016.

En el acto del juicio oral han declarado los dos agentes de policía nacional que, antes las respuestas del acusado sobre su viaje y los motivos, le requirieron para someterse al examen radiológico, y está también la declaración del propio Gaspar exponiendo cómo fue contactado, las capsulas que ingirió, y la cantidad que le habría se ser abonada. El acusado ha negado saber que transportaba cocaína, ignorancia que, salvo que se tenga por ignorancia deliberada, no querer ver lo que es evidente, es indigna de crédito dada la forma de transportar la sustancia y la remuneración ofrecida, y que responde todo lo mas a una indiferencia que en definitiva se traduce en aceptación del transporte de aquello, con una probabilidad rayana en la certeza, se sabe que es cocaína, SSTS 960/2010, de 15 de junio ; 609/2011 y 1427/2011 de 15 de junio y 30 de diciembre, entre otras.



SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , al concurrir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo básico.

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de cocaína comprendida en la Lista I del Convenio Único de 1961, sustancia cuya conceptuación jurisprudencial es, en todos los casos, la de gravemente dañosa para la salud.

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, en aras a su posterior comercialización en el mercado clandestino, como resulta de la cantidad y forma de transporte. Se trata de un extremo además expresamente admitido por el acusado.

El delito aparece además consumado. Es constante la jurisprudencia que conceptúa el tipo penal previsto en el artículo 368 del Código Penal en cuanto al grado de ejecución como un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, dado que la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y, además que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor tendrá cabida en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal ( SSTS 975/2016, de 23 de diciembre ; 899/2012, de 2 de noviembre ; 183/2013, de 13 de marzo ; 335/2008, de 10 de junio ; 598/2008, de 3 de octubre ; 895/2008, de 16 de diciembre ; 5/2009, de 8 de enero ; 954/2009, de 30 de septiembre ; 960/2009, de 16 de octubre ; 1047/2009, de 4 de noviembre ; 1155/2009, de 19 de noviembre ; y 191/2010, de 9 de febrero ). Gaspar ha participado en la operación previa al transporte y ha tenido la disponibilidad mediata e inmediata de la sustancia.



TERCERO .- Del indicado delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Gaspar por su realización voluntaria y material, acreditada en los términos ya expuestos.



CUARTO .- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que la pena ha de individualizarse en atención a las circunstancias personales de Gaspar y la mayor o menor gravedad del hecho. Las primeras resultan desconocidas, y en cuanto a las segundas está el dato de la relevante cantidad de sustancia transportada, por más que no alcance la notoria importancia, acorde con la cantidad con la que habría de ser retribuido el acusado, por ello se considera aquilatada una pena de prisión de cuatro años y multa de 68.000 euros, poco más de valor de la sustancia, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago y acreditada la insolvencia, de treinta días.

De conformidad con el artículo 89.4 del Código Penal , atendiendo a la petición del Ministerio Fiscal, y a lo manifestado por el propio penado, se acuerda el cumplimiento de la pena en España, sin proceder a la expulsión del territorio nacional.

Igualmente procede acordar el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como del dinero intervenido dada su finalidad de posibilitar el viaje a Barcelona para la entrega de la sustancia, artículo 374-1 del Código Penal .



QUINTO .- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gaspar como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE CUATRO AÑOS , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA SESENTA Y OCHO MIL euros (68.000), con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta días , así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena será de abono le abona todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, sin habérsele abonado en otra distinta.

Se acuerda el decomiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la notificación, periodo en el que se hallaran las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de la fecha por los Ilmos.

Sres. Magistrados que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe.