Sentencia Penal Nº 807/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 144/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 144/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 364/19
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. María Vanesa Riva Aniés
Dª. Aurora Figueras Izquierdo
En Barcelona, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
apelación nº 144/19, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 364/19 del Juzgado de lo Penal nº 2 de
Barcelona, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa y
por un delito leve de apropiación indebida; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados Hermenegildo y Hugo contra la
Sentencia dictada en los mismos el 6 de mayo de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Hermenegildo y Hugo , como autores responsables de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa; y a Hermenegildo , además, como autor responsable de un delito leve de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de: a ambos acusados por el delito de robo, la pena de 8 MESES DE PRISIÓN; y a Hermenegildo , por el delito leve de apropiación indebida, la pena de 1 MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6€ con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Así como al pago de las costas procesales causadas en 1/4 a Hugo y en 3/4 a Hermenegildo '.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de ambos acusados. Admitidos a trámite se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Público que solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en este tribunal el 13 de noviembre de 2019, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 26 de noviembre de 2016, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia, y que son del siguiente tenor literal: 'Probado y así se declara que los acusados, Hermenegildo , mayor de edad, nacional de Marruecos, en situación irregular en territorio español y sin antecedentes penales, y Hugo , mayor de edad, nacional de Argelia, en situación irregular en territorio español y sin antecedentes penales, sobre las 00.15h del día 15 de agosto de 2018, puestos de previo y mutuo acuerdo en la acción y con el propósito de beneficiarse ilícitamente con lo ajeno, se acercaron a la vivienda propiedad de Julio , sita en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona y, utilizando una llave metálica de gran tamaño, apalancaron la puerta posterior del jardín que da acceso a la cocina de la vivienda, sin conseguir abrirla. Un vecino que vio los hechos, avisó a los Mossos d'Esquadra, acudiendo cuatro agentes que vieron como los acusados intentaban huir saltando por los patios interiores de las fincas colindantes, siguiéndolos hasta que pudieron alcanzarlos en el patio de la calle Segur nº 72.

En el momento de la detención, los agentes ocuparon al acusado, Hermenegildo , un teléfono móvil Samsumg S7 con IMEI NUM001 , peritado en 150€, que figuraba como sustraído y que se había quedado con el ánimo de beneficiarse económicamente del mismo'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la representación procesal del acusado Hermenegildo se basa en el error en la apreciación de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia, y ello por entender que los acusados no perpetraron robo alguno sino que se encontraban durmiendo en el jardín de la casa que consideraban que estaba vacía, señalando respecto del móvil que le fue intervenido que lo compró en un mercadillo en Glorias y lo tenía hacía poco tiempo. En base a ello interesa la estimación del recurso y que se dicte sentencia que le absuelva de los delitos por los que ha sido condenado, y, subsidiariamente, que se tenga en cuenta la atenuante muy cualificada de tentativa.

El recurso de la representación procesal del acusado Hugo se basa también en el error en la apreciación de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, al considerar que no ha quedado acreditado que los acusados accedieran al jardín de la casa para robar en ella u ocuparla sino sólo para dormir en él, sin que se haya demostrado que la herramienta metálica la llevaran consigo ni hiciesen uso de ella, teniendo la finca la apariencia de abandonada. En base a ello interesa la estimación del recurso, la revocación de la resolución recurrida y que se absuelva al acusado del delito por el que fue condenado.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba, que parece vincularse al principio de presunción de inocencia ante la supuesta falta de prueba de cargo para desvirtuarlo, deben hacerse las siguientes consideraciones previas. El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001, por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STS 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto a la singularidad de la revisión en segunda instancia de sentencias condenatorias dictadas valorando prueba indiciaria, es menester la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada entre otras por la STS 1296/2014, de 18 de marzo de 2014, según la cual: 'Hemos dicho recientemente ( STS 31/2014, de 27 de enero) que la prueba indirecta no es de menos intensidad convictiva que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con los requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Como es sobradamente conocido, nuestro control en segunda instancia se limita a la racionalidad de la inferencia. También hemos dicho que la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto, suponen una sólida prueba de aquello que pretenden acreditar. Éste es el verdadero significado de la prueba indirecta o circunstancial ( STS 607/2012, de 9 de julio). También recientemente, en esa misma línea jurisprudencial se sitúa la STS 4447/2014: 'Como se dijo en las SSTC 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa, si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba articulado, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las referidas pruebas personales practicadas en el acto del juicio, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que el juzgador ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los testigos. Por otro lado, no se advierte que la juez a quo haya llegado a conclusiones ilógicas, irracionales o absurdas a propósito de la prueba practicada a su presencia, no pudiendo pretenderse sustituir su criterio imparcial por el más interesado de la parte recurrente atendidos los intereses que defiende. En puridad, lo que se alega por las apelantes es que ninguno de los testigos que depusieron en el plenario vieron a los acusados forzar la puerta de la cocina de la vivienda a la que habían accedido saltando una valla perimetral de 1,5 metros de altura después de atravesar el jardín. Pues bien, los agentes de policía que acudieron al lugar por la llamada de un vecino que vio a ambos acusados saltar la valla que rodeaba la vivienda, declararon que al llegar allí los vieron frente a la puerta de la cocina que da acceso a la vivienda y que la misma se encontraba forzada, tal y como se desprende del acta de comprobación de daños y de la fotografía que obra a los folios 20 y 21 de la causa, y que, junto a ellos, se hallaba una herramienta metálica con la que probablemente efectuaron tales daños al apalancar la puerta para abrirla, indicios suficientes para fundar la condena por tentativa de robo con fuerza en casa habitada al que se añade el comportamiento posterior de los acusados al ser sorprendidos por los agentes, y que fue tratar de huir saltando de patio en patio, así como las manifestaciones del testigo que le dio aviso, quien, aun cuando no hubiese visto que portaran bolsa alguna con herramientas (pudiendo estar la hallada perfectamente oculta entre sus ropas) sí oyó ruidos una vez saltaron la valla, sin que conste ninguna otra causa que los pudiera motivar que los desperfectos ocasionados en la puerta con la herramienta en cuestión, aun cuando dicha acción no fuese vista por el testigo. En consecuencia, no se aprecia una valoración errónea de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, dado que sus conclusiones al respecto no pueden tacharse de ilógicas, desenfocadas o arbitrarias, sin que pueda darse crédito alguno a la supuesta intención de los acusados de querer simplemente dormir en el jardín, manifestación que ninguno de los acusados mantuvo en el acto del juicio dado que no comparecieron a él, ni cuenta con credibilidad o apoyatura probatoria alguna, pues bien podían haberse quedado a dormir en un jardín público sin necesidad de saltar la valle de ninguna vivienda. Por consiguiente, se desestiman sendos recursos de apelación y ha de mantenerse la condena por el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, sin que exista una atenuante ni simple ni muy cualificada de tentativa como expone una de las recurrentes, habiendo siendo rebajada hasta en dos grados la pena precisamente por entender la juez que los actos ejecutivos desarrollados por los acusados para conseguir su finalidad de lucro eran pocos y no suponían un serio peligro al bien jurídico protegido.

Por otro lado, respecto del delito leve de apropiación indebida, debe ser mantenida la condena para el acusado Hermenegildo dado que lo que manifestó éste a los agentes en su momento es que se había encontrado el teléfono móvil, no que lo hubiese comprado en ningún mercadillo, no habiendo acudido al acto del juicio para mantener dicha hipótesis, por lo que, tratándose de un bien de cierto valor económico cuya entrega debió efectuar a la policía de ser cierto que lo encontró y no lo adquirió, su retención con evidente ánimo de lucro supone una apropiación indebida, en este caso con la categoría de delito leve.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Hermenegildo y Hugo y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de 6 de mayo de 2019.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.