Sentencia Penal Nº 808/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 320/2007 de 10 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado núm. 336/06

Rollo de Apelación núm. 320/07

Juzgado de lo Penal nº. 11 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 808

lltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Don Víctor Gómez Martín

En Barcelona, a diez de Octubre del dos mil siete.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 336/06. Rollo de Sala núm. 320/07, sobre delito de receptación, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 11 de Barcelona, habiendo sido partes, en calidad de apelantes, Don Jose Carlos -- representado por la Procuradora Doña Araceli García Gómez y defendido por el Letrado Don Xavier Piera Coll - y la cía. "Allianz Cía. Seguros" , representada por el Procurador Don Juan Bautista Bohigues Cloquell y defendida por la Letrada Doña Consol Meye Martínez, y en calidad de apelados el Ministerio Fiscal y los antes mencionados como apelantes con relación a las pretensiones deducidas de contrario, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Segundo . -- Con fecha 30 de Abril del 2007, y por el Juzgado de lo Penal nº. 11 de Barcelona, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 336/06 , la que contiene el fallo que se da aquí asimismo por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . -- Apelada la sentencia por el Don Jose Carlos y la cía. "Allianz", y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 2 de Agosto del 2007 , habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales, excepción hecha del plazo para su resolución, habida cuenta de la carga competencial actualmente afectante al mismo.

Fundamentos

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionaran.

Segundo . -- Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado (art. 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Tercero . - El primer motivo del recurso de apelación formalizado por Don Jose Carlos denuncia infracción de normas y garantías procesales y, en concreto de los arts. 24 de la C.E. y 781 ap. 3 y 800 ap. 5 de la L.E.Crim., solicitando la nulidad del auto de apertura del juicio oral.

Razona el apelante que el incumplimiento por el Juez instructor de un requisito de rigor procesal de garantía de los derechos del imputado, cuyo cumplimiento hubiese podido traer consigo en favor de aquél el sobreseimiento libre de las actuaciones vicia de nulidad el auto de apertura del juicio oral.

El motivo debe ser desestimado.

Si bien es cierto que el ap. 3 del art. 781 de la L.E.Crim . establece que si el Ministerio Fiscal no presentare su escrito de calificación dentro del término legal el Juez de instrucción deberá requerir al superior jerárquico del Fiscal actuante para que en el plazo de diez días presente el escrito que proceda, no lo es menos que la previsión de la sanción de dictarse en tal caso auto de sobreseimiento libre contemplada en el ap. 5 del art. 800 está únicamente establecida para los procedimientos para el enjuiciamiento rápido de determinados delito, regulados en el Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, supuesto que no es el de autos.

Es decir, en el ámbito del procedimiento abreviado que pudiéramos calificar de ordinario (Título II del Libro IV de la L.E.Crim.) el legislador no ha previsto la consecuencia de que deba dictarse auto de sobreseimiento libre cuando por el Ministerio Público se incumple el término legalmente establecido para la formulación de su escrito de acusación.

En consecuencia, en el ámbito del Procedimiento Abreviado la demora del Ministerio Fiscal en la formulación del escrito de acusación no constituirá nada más que una mera irregularidad procesal, pero no la infracción de una norma esencial del procedimiento y sin que, desde luego, dicho retraso causase indefensión alguna al acusado, pues en nada afectó a su derecho de alegar en defensa de sus derechos e intereses legítimos y proponer las pruebas que considerara necesaria en apoyo de sus alegaciones, por lo que no concurriendo los requisitos del núm. 3º del art. 238 de la L.O.P.J . no cabe predicar de la precitada irregularidad la sanción de nulidad.

Cuarto . -- El segundo motivo del recurso interpuesto por Don Jose Carlos denuncia error en la apreciación de las pruebas por parte de la Juez 'a quo', con base en considerar que la sentencia apelada construye su solución condenatoria a partir de las declaraciones -- que con derecho a no decir la verdad y posiblemente con ánimo exculpatorio -- han prestado dos de los coimputados y que en modo alguno atribuyen a Don Jose Carlos la conciencia de haber adquirido géneros sustraídos.

De la lectura del primero de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada se desprende que, efectivamente, la Juez 'a quo' ha formado su convicción sobre la base, como una de las pruebas, de las declaraciones de los coacusados Doña Fátima y Don Jesus Miguel .

Procede, en primer lugar, que recordemos los requisitos cumplidos los cuales la declaración de un coacusado puede ser tomada en consideración como prueba de cargo para la formación de la convicción judicial.

La S.TS. 685/2003, de 9 de Mayo, con cita de las S.S.TS. 9 de Diciembre 2002 y 10 Febrero 2003 , establece que : "a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional ; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia ; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado ; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso".

Los dos coacusados declararon coincidentemente que ellos eran unos simples empleados del acusado Don Jose Carlos , quien, como tales, les pagaba un sueldo o comisión, careciendo de poder de disposición alguno y siguiendo las instrucciones de éste en todo momento.

Así Doña Fátima declaró que constituyó la cía. "Progress Infosystems" siguiendo instrucciones de Don Jose Carlos , con el capital que éste le facilitó y que no le devolvió, ostentando la doble condición de administradora y empleada única, y que para las transacciones de compraventa de la mencionada empresa se le aportaban unas facturas de compra para que asu vez facturase a "Computer Trade", no habiendo unas veces transacción económica alguna, en tanto que en otras el Sr. Jose Carlos le daba un talón que ella ingresaba en el Banco retirando días después el dinero ingresado para devolvérselo al hoy recurrente. En esta línea y con relación al tema de los decodificadores, que fue el que dio lugar a la investigación policial, Doña Fátima declaró que ella realizó las facturas sobre ese género siguiendo las indicaciones de Don Jose Carlos , pero que tales decodificadores nunca estuvieron materialmente en los almacenes.

Por su parte Don Jesus Miguel declaró que tras de regresar a España, atendiendo a la llamada de Don Jose Carlos para formar parte del entramado empresarial que éste quería montar, vendió la cía. "Abiemoc", siguiendo instrucciones recibidas al efecto del Sr. Jose Carlos , a Don Federico , instalándose inicialmente en las oficinas de la c/ Agricultura hasta que se alquiló el almacén de la c/ Provenza, donde permanecieron hasta el mes de Diciembre, pues al enterarse que la Policía estaba investigando la empresa se trasladaron a un local alquilado de la cía. "Blue Space", al que trasladaron todo el material que tenían en "Computer Trade", entregando las llaves del depósito de "Blue Space" a Don Jose Carlos .

Ambas declaraciones son inequívocamente incriminatorias, en cuanto sitúan a Don Jose Carlos como el organizador y responsable de todo un entramado empresarial para así poder comercializar a través de la cía. "Computer Trade" ("Computer's Marketing and Trade S.A.") material diverso, normalmente de tipo electrónico o informático, de procedencia ilícita, como se sigue concretamente de la declaración de Doña Fátima relativa al tema de los ya mencionados anteriormente decodificadores, declaración que conlleva y comporta el necesario conocimiento por el recurrente de la ilícita procedencia de los géneros por él comercializados en dicha ocasión.

Pues bien, como hemos dicho más arriba para que pueda atribuirse a dichas declaraciones incriminatorias para poder ser consideradas pruebas de cargo aptas para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia y formar la convicción judicial es necesario que su contenido quede mínimamente corroborado y en el presente caso dicha corroboración está representada por la intervención, sobre todo, en el almacén de la c/ Agricultura núm. 150, de Barcelona, de géneros en gran parte de procedencia ilícita, toda vez que su sustracción cuando eran transportados a su destino había sido objeto de la oportuna denuncia (fs. 7 y s.s., 517, 531, 602, 608, 623, 641, 658 y 686).

En cualquier caso, del hecho de haber montado el acusado aquí apelante un entramado empresarial innecesario si trataba de comercializar lícitamente los géneros o material que fuera, de haber instado a Doña Fátima a dar cobertura comercial a una operación cuyo objeto eran géneros de procedencia ilícita y de ocuparse en sus almacenes gran cantidad de género de dicha procedencia, no puede sino concluirse, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común que Don Jose Carlos conocía la ilícita procedencia de los géneros poseídos y que hacia de su comercialización, cuando menos parcialmente, su objeto comercial.

Para acabar el examen de este motivo impugnatorio debe decirse al apelante que el tipo penal lo único que exige es el conocimiento de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, pero no que exista resolución judicial alguna que sancione la realidad del mismo, amen de que la interpretación propugnada por el apelante conduciría a no considerar autores de estos delitos a aquellos que adquieren géneros de ilícita procedencia cuando ésta aún no ha podido ser denunciada o cuando incluso los autores eliminan la posibilidad de denuncia (piénsese, por ejemplo, en quien observa un robo seguido de la muerte de la víctima y seguidamente adquiere los efectos sustraídos a ésta), conclusión cuyo absurdo dispensa a este Tribunal de cualquier otro comentario.

El motivo impugnatorio aquí analizado debe, pues, ser dedesestimado.

Quinto . - El tercer motivo del recurso de apelación formulado por Don Jose Carlos denuncia infracción de precepto legal, por aplicación indebida del art. 298 ap. 2 del Código Penal y la falta de aplicación del ap. 1 o, en su caso, el ap. 3 del mismo tipo penal.

Dejando de lado la postulación del ap. 3 del art. 298 del Código Penal , pues dicha calificación no fue planteada en el escrito de conclusiones definitivas de la defensa del acusado, por lo que no puede plantearse ahora 'ex novo' en el cauce de la apelación, pues ello sería contrario a la esencia y naturaleza propia de dicho recurso, centraremos el examen de este motivo impugnatorio en la procedencia o improcedencia de la calificación de los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos tan sólo del delito del art. 298 ap. 1 del Código Penal .

En realidad la desestimación de este motivo viene determinada por el hecho de que el argumento central en que se apoya reitera el anterior, ya examinado, sobre la existencia de un error en la apreciación de las pruebas por parte de la Juez 'a quo', lo que ya se ha razonado no se produce en el presente caso.

Dispone el art. 298 ap. 2 que : "Esta pena se impondrá en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de multa de doce a veinticuatro meses . . . . . ".

En el apartado anterior se ha razonado la corrección de los hechos declarados probados por la Juez 'a quo', conforme a los cuales Don Jose Carlos adquiría géneros procedentes de hechos ilícitos para su posterior comercialización, la que tenía lugar a través de local comercial, lo que justifica plenamente la aplicación del tipo precitado, no siendo de apreciar, pues, infracción de precepto legal alguna.

No procede calificar los hechos ilícitos en orígen como constitutivos de un delito de hurto, pues si bien es cierto que algunas denuncias no permiten una calificación jurídico-penal precisa, otras (por ejemplo, las recogidas en los fs. 517 y s.s., 531 y s.s. y 602 s.s.) refieren hechos inequívocamente constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas (art. 237 Código Penal en relación con el art. 238 núm. 3º del mismo cuerpo legal).

Sexto . -- El último motivo del recurso de apelación formalizado por Don Jose Carlos denuncia infracción de precepto legal por inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21 núm. 6º del Código Penal , y la consecuente inaplicación en la determinación de la pena del art. 66 ap. 2 del mencionado texto legal.

Este motivo ya fue analizado por la juzgadora de instancia en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, siendo desestimado con base en argumentos reales y razonables, los que son asumidos íntegramente por este Tribunal y dados aquí por reproducidos por elementales razones de economía procesal.

El recurso, pues, debe ser desestimado.

Séptimo . -- El único motivo del recurso de apelación formulado por la cía. "Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A." impugna el hecho de que en la sentencia apelada no se haya fijado responsabilidad civil a cargo del acusado condenado a favor de la misma.

Con cita de las S.S.TS. 9 Diciembre 1985 ; 7 de Junio de 1990 ; 2616/192, de 30 de Noviembre, y 2052/1994, de 21 de Noviembre , solicita de este Tribunal la condena de Don Jose Carlos a indemnizar a la mencionada apelante en las cantidades de 70.384,41 euros 5.800,89 euros, importe de las cantidades abonadas a las cías. "Tradisa" y "Bosch & Bassols".

Es indudable la existencia de una jurisprudencia uniforme que acepta que el delito de receptación genera responsabilidad civil para su autor -- de la que es expresión la reciente S.TS. 901/2007, de 23 de Junio --, pero también lo es que dicha jurisprudencia ha establecido que "la responsabilidad civil del receptador sólo alcanza el límite representado por su propio y directo lucro" (S.TS. 2052/1994, de 21 de Noviembre), en solidaridad, en su caso, con los autores del delito precedente.

En consecuencia, procederá la estimación parcial del motivo impugnatorio aquí examinado, condenando a Don Jose Carlos a indemnizar a la cía. "Allianz" por el lucro por él obtenido por la adquisición de los artículos relacionados en los cardinales núms. 8 y 12 del apartado de "hechos probados", una vez descontado el valor de los efectos recuperados, todo lo cual se determinara en ejecución de sentencia mediante la práctica de las oportunas pruebas periciales, las que, caso de ser posible, tendrán a la vista los efectos recuperados o, en otro caso, la documentación expresiva de las características de los mismos.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Araceli García Gómez, en nombre y representación de Don Jose Carlos , contra la sentencia dictada en 30 de Abril del 2007 por el Juzgado de lo Penal nº. 11 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 336/06

De otra parte, debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Juan Bautista Bohigues Cloquell, en nombre y representación de la cía. "Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.", contra la expresada sentencia y, en consecuencia, revocándola en parte, debemos condenar y condenamos a Don Jose Carlos a indemnizar a la mencionada apelante en los términos establecidos en el último de los fundamentos de derecho de esta sentencia, debiendo confirmar y confirmando íntegramente la sentencia recurrida en todos sus demás pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará en legal forma a las pares, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.