Sentencia Penal Nº 808/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 187/2011 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 187/11-J

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 122/09

JUZGADO DE LO PENAL 1 DE GRANOLLERS

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Luís Fernando Martínez Zapater

Dª. Yolanda Rueda Soriano

En la Ciudad de Barcelona, a 14 de noviembre de 2011.

Visto en nombre de S.M. el Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal 187/11-J, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de los de Granollers en el Procedimiento Abreviado 122/09, seguido por un delito de abandono de familia (impago de pensiones) frente a Teodosio , siendo parte apelante este mismo, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./Sra. Fuentes Angulo y defendido por la/el Letrada/o Sra./Sr. Catot Santiago, parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida por Dña. Petra , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Muñoz y Ponente el Ilmo. Sr. D. Luís Fernando Martínez Zapater, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo condenar y condeno a D. Teodosio a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a indemnizar a la Dña. Petra la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las pensione devengadas no pagadas, una vez aplicadas las actualizaciones y con el interés legal correspondiente así como al pago de las costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial, y recibidas se señaló día y hora para la deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se admite la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Teodosio , que resultó condenado como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , aun cuando tal declaración no figure expresamente en el fallo de la sentencia, omisión que deberá complementarse en esta instancia por la vía del artículo 267.3 LOPJ , el recurso interpuesto tiene como eje central la alegación del error en la valoración de la prueba, por entender que no ha sido valorada correctamente toda la prueba practicada y que la condena se encuentra fundada, de forma exclusiva, en la declaración testifical de la denunciante, que no considera hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Además, también se alega que la celebración del juicio en ausencia del penado vulnera el derecho de defensa.

Para el caso de que se mantenga la condena pide que se aplique la pena más favorable.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de la acusación particular se oponen al recurso e interesan la confirmación de la sentencia combatida.

SEGUNDO.- El delito que nos ocupa y por el que viene condenado el apelante, previsto en el artículo 227 del Código Penal , constituye un subtipo del tipo general de abandono de familia, e incorpora una específica modalidad de ilícito básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles de la familia frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado, además de tutelar el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad.

Según la jurisprudencia, entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2.001 , los elementos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, b) una conducta omisiva por parte del obligado consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos previstos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, y c) un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone; en este requisito se integra la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y es consecuente la inexistencia de culpa por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad, o más concretamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

En este caso no cuestiona el recurrente ni la existencia de una obligación judicial de pago ni su incumplimiento prolongado en el tiempo. Tan sólo alega que ha abonado más de una pensión y que ha abonado algunos gastos de la educación del hijo común. En definitiva, y pese a que pudo acreditar los ingresos que se dicen realizados, así como la concordancia entre los mismos y las cantidades a las que el ahora apelante debía hacer frente como consecuencia de la resolución judicial en la que se aprueba el convenio regulador de la guarda y custodia y alimentos suscrito por los progenitores y aprobado judicialmente, ninguna prueba de descargo se ha practicado, habiéndose limitado a aportar unos recibos de pagos, al parecer por diversos gastos de educación del hijo común, que, en cualquier caso, no alcanzan la cuantía de las pensiones por alimentos fijadas convencionalmente (ver folios 139 y siguientes, y de los que no consta la fecha de su pago, excepto en uno de ellos por importe de 116 € en fecha 2-03- 2005.

El apelante manifestó, en su declaración ante el Juzgado, que carecía de medios económicos para pagar, pero se hace preciso recordar, en relación con la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago, que de ello no se sigue que las acusaciones deban probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por parte del acusado para hacer frente a los pagos, pues siendo éste uno de los factores a valorar en la resolución que establece la prestación (en este caso la sentencia que aprueba el convenio regulador suscrito de mutuo acuerdo por las partes) y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias que en su día lo determinaron, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y, por lo mismo, la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, ello no obsta, evidentemente, la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. Pero, en este caso, el deudor no ha probado en forma alguna su imposibilidad de hacer frente al pago de las prestaciones judicialmente establecidas al menos en el período por el que aquí resulta condenado, desde el momento en que se fijó la pensión tras aprobarse judicialmente el convenio, cuya ejecución judicial, por lo demás, se ha instado por la denunciante en el proceso civil correspondiente

Por tanto la prueba por la que se condena a Teodosio , tanto la testifical como la documental aportada en autos, testimonios del proceso civil, esta correctamente valorada; el apelante no ha acreditado, como le correspondía la imposibilidad de pagar las pensiones establecidas judicialmente y por ello su condena es correcta.

TERCERO.- También se alega en el recurso la supuesta indefensión ocasionada por la celebración del juicio en ausencia del acusado. Éste fue citado en forma tal y como consta en las actuaciones. La posibilidad de celebrar el juicio en ausencia del acusado se recoge en el artículo 786 LECRIM , sin que, encontrándose debidamente citado el ahora apelante, aparecieran motivos para acordar la suspensión del juicio oral. La incomparecencia del imputado en dicho acto, atendida la pena solicitada, no impide la celebración del juicio oral.

Por último, y en cuanto a la pena impuesta, y habiéndose apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, debe imponerse en su mitad inferior, entre tres y siete meses y medio de prisión o multa de seis a quince meses. En la sentencia se ha impuesto la pena de seis meses de prisión, dentro de la mitad superior de la mitad inferior y se ha impuesto, además, la pena de mayor gravedad de las posibles penas alternativas, prisión o multa, que pueden imponerse. No se ha motivado en la sentencia las razones por las que se ha impuesto la pena más restrictiva de derechos, privativa de libertad, y no se ha optado por la pena de multa. Dada la ausencia de toda motivación con relación a la extensión de la pena impuesta, debe optar el Tribunal, a la vista de lo expuesto por el recurrente, por la pena menos restrictiva de derechos y en su mínima extensión.

CUARTO.- El recurso, por lo expuesto, debe desestimarse, declarando de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Teodosio , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Penal 1 de Granollers, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA y, por la presente, condenar a Teodosio , como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensión de alimentos del artículo 227 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de DOS EUROS, y con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida en caso de impago por insolvencia, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.