Sentencia Penal Nº 808/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 648/2012 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00808/2013

Apelación RP nº 648/12

Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Juicio Rápido nº 246/12

SENTENCIA Nº 808/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

D. José de la Mata Amaya (Presidente)

Dña. María Teresa Chacón Alonso.

D. Justo Rodríguez Castro (Ponente)

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil trece.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 246/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid , seguido por un delito de maltrato en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante Cecilio ; y como apelado el Ministerio Fiscal; y Ponente el Magistrado Sr. Justo Rodríguez Castro.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, se dictó sentencia el 18/05/12 , que contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO.- Cecilio , mayor de edad, español, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales cancelables, sobre las 20,49 horas del día 17 de abril de 2012, cuando se encontraba con su pareja sentimental , Dª Soledad , mayor de edad y nacional de Ucrania, con la que mantiene una relación sentimental desde hace un año, con convivencia, en la CALLE000 , cerca del nº NUM001 , inició una discusión con ésta, en cuyo transcurso, con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó una bofetada en la cara, sin llegar a causarle lesión, hecho que fue presenciado por el agente de Policía Nacional, con carnet profesional nº NUM002 , que se encontraba de paisano en el lugar prestando funciones de su cargo, quien procedió a retenerle hasta la llegada de una dotación de apoyo que solicitó. Durante los hechos, el acusado, con ánimo de menospreciar a Dª Soledad , profirió expresiones del tipo 'eres una puta, te follas a todo el mundo'.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Cecilio , como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de génerodel art. 153.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses y diez días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día, así como prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Dª Soledad en cualquier lugar donde se encuentre , de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por aquella y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, por un periodo ambas prohibiciones de un año, seis meses y diez días, absolviéndole de la falta de vejaciones por las que venía igualmente acusado.

Le condeno, además, al pago del 50% de las costas procesales, declarando de oficio las restantes.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Cecilio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día veintisiete de mayo de dos mil trece.

SE ACEPTANlos de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante basa su recurso en los siguientes motivos:

1) Error en la apreciación de la prueba. Entiende que existe una ausencia de credibilidad de las manifestaciones de la fuerza actuante, por no cumplir los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder ser considerada prueba de cargo suficiente y válida para desvirtuar la presunción de inocencia, pues no existe verosimilitud o constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, pues cuando presuntamente el acusado agredió a su pareja el agente se encontraba en el interior de un portal donde realizaba tareas de escolta, siendo imposible que pudiera desde dentro del portal tener visión directa de la posición en que se encontraba la pareja.

2) Infracción del derecho a la presunción de inocencia y del 'in dubio pro reo'. La perjudicada ni en dependencias policiales ni judiciales deseó formular denuncia alguna contra su pareja ni declarar al respecto e igualmente ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer manifestó no querer declarar. La libre decisión de la testigo en el acto del juicio de abstenerse de declarar contra el acusado es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, no siendo óbice para determinar la culpabilidad del acusado, sin que la prueba testifical del mencionado agente, por las razones anteriormente expresadas, permita desvirtuar el principio de la presunción de inocencia, debiendo de tenerse en cuenta el 'in dubio pro reo' y la 'duda razonable'.

3) Por último y de forma subsidiaria solicita se revoque la orden de alejamiento, pues la perjudicada convive en el domicilio del acusado, carece de empleo y de medios económicos para subsistir y piensa contraer matrimonio con el acusado en este año.

SEGUNDO.-El Tribunal Constitucional, con anterioridad a la STC 167/2002 (Pleno) de 18 de septiembre , venía manteniendo que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías como consecuencia de la eventual falta de inmediación en la valoración de la prueba por el órgano 'ad quem' si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, caso en que hubiera sido necesario respetar los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal. Esta doctrina fue abandonada por el Tribunal Constitucional en el ejercicio de la prerrogativa contemplada en el artículo 13 de la L.O 2/1979 , a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , en acomodo al criterio del TEDH, y son numerosas las resoluciones que han perfilado la cuestión; así y en parecidos términos se expresan las SSTC 200/2002, de 28 de octubre , 50/2004, de 30 de marzo , 360/2006, de 18 de diciembre , 372009, de 12 de enero y 21/2009, de 26 de enero , siendo doctrina esencial la de que el Tribunal de apelación no puede revisar ni corregir la valoración de las pruebas practicadas en la instancia obviando los principios de inmediación y contradicción, pues las reglas del proceso justo exigen el examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible. En todo caso la doctrina expuesta no autoriza a los Tribunales de apelación a instaurar un trámite de vista oral para reiteración en segunda instancia de pruebas ya practicadas en la primera, pues tal insistencia no tiene cobertura legal, conclusión que corrobora la STC 48/2008, de 11 de marzo . Por último hay que indicar que la aplicación de las nuevas tecnologías que permiten grabar el juicio en soporte apto para la reproducción de sonido e imagen, no remedia la carencia de inmediación, no siendo equiparables la inmediación real y la proporcionada por medios audiovisuales ( STC 120/2009 ), pues como ya sostuvo el ATS de 16 de febrero de 2004 'ni siquiera la grabación videográfica del juicio de instancia sería suficiente, porque son imágenes del pasado que sólo permiten conocer el escenario, pero no las vivencias directas e intransferibles de los protagonistas'.

TERCERO.-El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ).

CUARTO.-Por la parte recurrente se alega como primer motivo del recurso la existencia de error en la valoración de la prueba. Como punto de partida, debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio (MENDONCA) y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). En el presente caso del examen de la motivación de la sentencia y del visionado de la grabación, se evidencia que el testigo, policía nacional nº: NUM002 , que, estaba de paisano, realizando un servicio estático de protección, dentro de un portal que oyó un alboroto, salió fuera, miró al lado y 'vió como un hombre le daba un fuerte golpe a una mujer en la cara', que ella al recibir el golpe se puso a llorar, que debido al golpe casi se cae, precisando que el acusado no dejaba de gritar ni de insultar, testigo el mencionado de cuya independencia, objetividad e imparcialidad no hay motivos para dudar y que en el presente caso, y a diferencia de lo que sucede en la mayoría de los delitos relacionados con la violencia de género o 'delitos clandestinos' (NIEVA FENOLL), que se cometen en el interior del domicilio, no es de mera referencia, pues aquí se está ante lo que denomina la doctrina (MARCHENA-DEL MORAL) y la jurisprudencia como 'delito testimonial', que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial ( SSTS 12-5-1989 y 23-9-1988 ) y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la misma comisión ( STS 14-2-2007 ), siendo suficientemente claro y contundente como para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia y no generar ninguna 'duda razonable' en la juzgadora. El acusado Cecilio negó haberla dado una bofetada a su pareja, versión exculpatoria que se inscribe en el contexto de su derecho de defensa, pero que carece de verosimilitud y de apoyo probatorio alguno, no pudiendo obviarse el hecho de que al acusado se le reconoce 'el derecho a no decir verdad o mentir' tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria (GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO), a diferencia de los testigos a los que se les exige la prestación de juramento o promesa de decir verdad previsto en el artículo 434 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que en el supuesto de faltar a la verdad podrían incurrir en un delito de falso testimonio (total o parcial) previsto y penado en los artículos 458 y 460 del Código Penal . De todo ello no puede más que compartirse la convicción a la que llega la juzgadora de instancia, que tras llevar a cabo la doble operación de interpretación y de valoración de la prueba, apreciando, aparte de la existencia de los hechos, su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma, constituido en el presente caso por el tipo penal de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , imponiendo a su autor la consecuencia jurídica o pena establecida en la sentencia. Así pues existió prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia, no hubo, por tanto, vulneración de precepto constitucional alguno, procediendo confirmar, salvo en lo que después se razonará, la sentencia objeto de impugnación, con la consiguiente desestimación de los dos primeros motivos del recurso.

QUINTO.-El tercer y último motivo del recurso se refiere a la pena de prohibición de aproximación impuesta en la sentencia. En cuanto a las penas de prohibición de aproximación y de prohibición de comunicación debe tenerse en cuenta que esta última pena no es de aplicación imperativa por el juzgador y que en cuanto a la pena de prohibición de aproximación, si bien del tenor literal del artículo 57.2 del Código Penal , dada la locución 'en todo caso' que utiliza el precepto citado, que supone una muestra de la estandarización de la respuesta penal a las conductas relacionadas con la violencia de género, en cuanto que 'supone generalizar la respuesta penal sin atención a las particularidades del caso individual' siendo un 'indicio de la introducción de estrategias actuariales en el control penal de este tipo de violencia' (FARALDO CABANA), y de que se ha declarado la constitucionalidad de su imposición obligatoria ( STC 60/2010, de 7 de octubre ), no obstante lo cual, la STS 1023/2009, de 22 de octubre (Ponente Diego Antonio Ramos Gancedo) abre la posibilidad de no recurrir a dicho automatismo penológico y sortear la imposición imperativa de la pena de alejamiento del artículo 57.2 del Código Penal en el supuesto de que el tipo penal por el que se condene al delincuente sea el de 'malos tratos de obra' sin causar lesiones, constitutivo de la falta del artículo 617.2 del Código Penal elevada a delito, en razón a los sujetos activo y pasivo y relación entre los mismos, llevada a cabo en el artículo 153.1 del Código Penal tras la entrada en vigor de la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre, concretamente la citada sentencia declaró haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto contra la Sentencia de de fecha 12-2-2009 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3 ª) que condenaba al acusado por un delito del artículo 153.1 y 2 del Código Penal (absolviéndole del delito de violación) sin imponerle como accesoria la pena de prohibición de aproximación a la víctima. El argumento que utiliza dicha sentencia es el de que el alejamiento es obligatorio para los delitos de lesiones, pero no para el maltrato de obra no constitutivo de lesión, que es lo que tipifica el artículo 153.1 por mucho que ésta se incluya entre los delitos de lesiones, así se dice que 'entre los delitos previstos en el art. 57.1 no se contempla el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado (art. 153.2 y 3), pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluye dentro del Título III del Libro II"De las lesiones"y el tan citado art. 57.1 y 2, disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de"lesiones", esta aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada -como es el caso- se integra exactamente en una acción de maltrato de obra a otro"sin causarle lesión"constitutiva de delito', razonamiento, un tanto alambicado, con el que se intenta dar una solución al criticado automatismo penológico, procediendo en el presente caso, atendido que se está ante un delito de maltrato de obra sin lesiones, y que la presunta víctima, ni formuló denuncia, ni quiso prestar declaración, acogiéndose a la dispensa del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede no imponer tanto la pena de alejamiento como la de prohibición de comunicación.

SEXTO.-Las costas de la primera instancia han de imponerse por ley al penado, sin que resulte procedente hacer expresa declaración respecto de las de la presente alzada.

Por cuanto antecede

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Bellón Marín, en nombre y representación de D. Cecilio , contra la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 36 de Madrid, en el Juicio Rápido nº: 246/12 , en el sentido siguiente:

DEJAMOS SIN EFECTO las penas de prohibición de aproximación y de prohibición de comunicación impuestas al acusado Cecilio respecto de Dª. Soledad .

Se mantiene el resto de la sentencia en su integridad

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.