Sentencia Penal Nº 808/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 65/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO P.A. nº 65/2015-F.

PROCEDENTE DE: DILIGENCIAS PREVIAS nº 965/2014.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 2 de MOLLET DEL VALLES.

SENTENCIA nº /2015.

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

Dña. Gemma Garcés Sesé.

En Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil quince.

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. Séptima, en juicio oral y público, la presente causa, PA nº 65/2015-F, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Mollet del Vallés, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 965/2014, por un posible delito contra la salud pública, siendo acusados don Horacio , nacido el NUM000 de 1977 en General Aquino, Paraguay, hijo de Mariano y Rosario , con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 14 de noviembre de 2014 (detenido el 13 de noviembre), representado por el Procurador don José María Ramírez y asistido por el letrado don Javier Rodrigálvarez Biel, y contra don Rodolfo , nacido el NUM002 de 1973 en Lagos, Nigeria, hijo de Hipolito y de Santiaga , con NIE NUM003 , con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 14 de noviembre de 2014 (detenido el 13 de noviembre), representado por la procuradora doña Francesca Bordell y asistido por el letrado don Kilian Callado Muñoz. Ha ejercicio la acusación el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente don Pablo Díez Noval, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado elaborado funcionarios de Vigilancia Aduanera en fecha 13 de noviembre de 2014. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 2 de Mollet del Vallés, se incoaron las Diligencias Previas nº 965/2014 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales consideró que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en los art. 368, párrafo primero, del Código Penal , del que son responsables los acusados en concepto de autor de los arts. 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de don Horacio y con la concurrencia de la circunstancias modificativa a agravante de reincidencia respecto de don Rodolfo . Interesó la imposición a don Horacio de la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 250.000 euros; y a don Rodolfo , las penas de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 250.000 euros. En todo caso, abono de costas y el comiso y destrucción de la sustancia ocupada.

La defensa de don Horacio , en igual trámite, solicitó su libre absolución y, subsidiariamente, la consideración de la ejecución en grado de tentativa y la autoria en grado de complicidad, interesando la pena de un año de privación de libertad.

La defensa de don Rodolfo , en igual trámite, solicitó su libre absolución y, subsidiariamente, la consideración de la ejecución en grado de tentativa, interesando la pena de un año de prisión.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 27 de octubre de 2015, a las 10,30, se celebró con el resultado que consta en acta y grabación. Practicada la declaración de los acusados y las pruebas testificales y documental, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, al igual que las defensas. Seguidamente se emitieron informes. A continuación se concedió la palabra a los acusados. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que Horacio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1977, sin antecedentes penales, en fecha no determinada pero anterior al 13 de noviembre de 2014, acordó con persona no identificada la recepción de un paquete conteniendo cocaína, paquete que le sería enviado desde Brasil a su domicilio en Mollet del Vallés, provincia de Barcelona, y que él recogería y entregaría a su final destinatario a cambio de una cantidad de dinero no esclarecida, pero superior a 200 euros.

De acuerdo con lo pactado, persona o personas no identificadas remitieron desde la ciudad de Sao Bernardo Do Campo, Brasil, con destino a Mollet del Vallés, un envío postal que se identificó con el número NUM004 , con peso de 5,390 gramos, en el que figuraba como remitente Edurne y como destinatario, Horacio , señalándose como dirección del destinatario la AVENIDA000 , nº NUM005 , de Mollet del Vallés. El paquete contenía, ocultas en un aparato electrónico, dos barras de que sumaban un peso total de 1.053,30 gramos de sustancia que resultó ser cocaína, con una pureza media de, 58%, +/- 3% y un total de cocaína base de 600,00 gramos, +/- 31 gramos.

Informado por el servicio de correos de la llegada del paquete, a las 08:40 horas del 13 de noviembre de 2014 Horacio se dirigió a recogerlo a la Oficina Postal sita en la calle Francesc Cambó, nº 8-10, de Mollet del Vallés, haciéndolo en compañía de Rodolfo . Una vez en el interior de la oficina, se dirigió al empleado, a quien facilitó el documento de 'aviso de llegada' relativo al paquete, manifestando ser su destinatario e identificándose con su permiso se residencia. Una vez le fue entregado el paquete, tras firmar el correspondiente recibí, siempre en compañía de Rodolfo salió de la oficina, siendo entonces detenido junto con su acompañante por funcionarios de Vigilancia Aduanera que, conocedores de la llegada del paquete, vigilaban su entrega.

El valor medio de un gramo de cocaína en el mercado ilícito es de 57,47 euros por gramos.

Fundamentos

PRIMERO. Prueba de los hechos objeto de acusación frente a don Horacio . A los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 de la LECrim , la convicción del Tribunal sobre la realidad de los hechos que se declaran probados deriva esencialmente de las declaraciones testificales de los cuatro funcionarios de Vigilancia Aduanera que han depuesto en el acto del juicio y de las manifestaciones de los acusados, unida a la documental relativa al conocimiento, tránsito y recepción del paquete postal, y la pericial documentada que representa el análisis de la sustancia efectuado por funcionarios del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Don Horacio , modificando la declaración prestada en fase de instrucción, en el juicio ha declarado que una persona que no ha identificado se puso en contacto con él unos meses antes de la recepción del paquete, ofreciéndole una cantidad de dinero que no ha especificado por aceptar la recepción de un envío. El acusado no ha aclarado los motivos que le dio ese individuo para no recibir él mismo el correo, pero ha añadido que le insistió durante dos meses hasta que él aceptó la propuesta, que comprendía la recepción de 200 euros en ese momento, más otra cantidad cuando el paquete fuera entregado a la persona a la que se lo tenía que dar. Así mismo, ha reconocido que como señas de la entrega facilitó el domicilio de Mollet del Vallés donde había vivido antes y donde en esos tiempos residía su hermana. Finalmente, también ha admitido que cuando recibió el aviso de llegada se trasladó a la oficina de correos, donde, previa identificación, recogió el paquete enviado a su nombre.

Los cuatro funcionarios del servicio de Vigilancia Aduanera que han prestado testimonio en el juicio han manifestado que intervinieron en la vigilancia de la entrega del paquete. Este paquete resultó sospechoso en el examen rutinario al que se le sometió en el aeropuerto de Barajas y, al apreciarse indicios de que contenía una sustancia, se comprobó, con autorización del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, que efectivamente así era, activándose el protocolo para la entrega vigilada a su destinatario. Una vez el servicio de correos les comunicó que se había dado aviso en el domicilio designado, dispusieron un operativo de vigilancia en la oficina, comprobando como sobre las ocho horas y cuarenta minutos del 13 de noviembre de 2014 dos personas se dirigieron juntas a la oficina, entrando a la vez. Los funcionarios que han declarado no presenciaron el comportamiento de los dos individuos que llegaron a la estafeta, pero sí que al poco salieron, haciéndolo uno escasos segundos antes que el otro, que era el que portaba el paquete y que resultó ser el acusado don Horacio , siendo entonces detenidos e intervenido el paquete. Este paquete, como ya se había comprobado, contenía cocaína, sustancia que, sometida a análisis, ofreció los resultados que se reflejan en el relato de hechos probados, conforme al informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 202 a 204), por lo demás no impugnado.

El acusado ha manifestado desconocer el contenido del paquete, pero el argumento no puede ser aceptado. La sentencia del Tribunal Supremo nº 115/2015, de cinco de marzo , citando pronunciamientos previos, recuerda que 'quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada.' [...] 'El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual'. 'La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar' ( STS. 22.7.2007 ).' Aplicando al caso estos razonamientos, no consta si el acusado había sido previamente informado del contenido del paquete postal que se prestó a recibir, pero el simple hecho de que aceptara la propuesta de un tercero sin valorar los motivos que impedían a esa persona recibir el envío por sí mismo supone asumir la posibilidad de que el contenido no sea de curso legal, y con mayor motivo si se tiene en cuenta que por aceptar la función de recipiendario obtendría una contraprestación a todas luces excesiva para quien solo pretende hacer un favor de buena fe. No cabe duda, por tanto, de que el sr. Horacio , si no lo ignorara, cuando menos se representó que con muy alta probabilidad el paquete contendría objetos prohibidos o de dudosa licitud, siendo las drogas o estupefacientes la primera sospecha. La aceptación de esta alta probabilidad permite atribuirle el hecho cuando menos a título de dolo eventual.

SEGUNDO. A diferencia de lo que sucede en relación con don Horacio , no ha resultado debidamente probado que el coacusado Rodolfo tuviera participación en el envío, recogida o posterior tráfico de la sustancia intervenida. De entrada se ha de admitir que la conducta del sr. Rodolfo es altamente sospechosa, siendo probable que, como ha sugerido el Fiscal, se trate precisamente de la persona que contactó con el sr. Horacio y le propuso ser destinatario del envío y recoger la sustancia. Sin embargo, a falta de prueba directa, los datos indiciarios disponibles no permiten asegurar con la debida firmeza que supiera el contenido del paquete que el coacusado iba a recoger o que de una y otra forma interviniera en la operación.

La jurisprudencia (V. gr., la cercana STS nº 1623/2015, de 17 de abril ) ha venido exigiendo que la prueba indiciaria reúna las siguientes condiciones:

1.- En cuanto a los indicios, a) que estén plenamente acreditados, b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d), que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

2.- En cuanto al proceso de inducción o inferencia, ésta debe ser razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. En sentido inverso, de lo dicho resulta que se excluyen aquellos supuestos en los que: a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada. b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias. c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas. d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

En el caso dado don Rodolfo alega que iba a la oficina de correos para comprar un billete de lotería, y que no acompañaba al sr. Horacio . Dos de los agentes de Vigilancia Aduanera han declarado que al ser detenido el sr. Rodolfo portaba en la mano uno o más boletos que podían ser de lotería. No queda probado que los adquiriera en Correos, pero en cualquier caso esta compra no descarta que acompañara, escoltándolo o vigilándolo, al sr. Horacio . Con todo, el único dato indiciario de que se dispone contra el sr. Rodolfo consiste en que acompañaba al sr. Horacio . Aunque ambos coacusados han negado que fueran juntos, los tres testigos que estaban desplegados en el exterior de la oficina de Correos han coincidido en que les vieron venir uno al lado del otro, desde el final de una calle, en horas en las que transitaba muy poca gente, y que entraron juntos a la estafeta. Y también que salieron uno muy cerca del otro, haciéndole antes el sr. Rodolfo . Es probable que este último quisiera asegurarse de la recepción y seguridad del paquete, bien por ser el destinatario final, bien por actuar por cuenta de quien lo fuera. Coadyuva a esta posibilidad el hecho de haber sido condenado previamente por otro delito contra la salud pública, muestra de que no es persona ajena a estos ilícitos. Sin embargo, el mencionado indicio y este elementos periférico de corroboración no son suficientes para descartar otras alternativas, como que meramente el sr. Rodolfo se prestara a acompañar al sr. Horacio , fuera porque se conocían de antes (como dijo ésta último en su declaración en fase de instrucción), o porque se acababan de conocer (como en esa misma fase declaró Rodolfo o como en juicio ha manifestado el sr. Horacio , modificando su previa manifestación). De otra parte, la circunstancia de que las declaraciones de los acusados no se ajusten a al realidad, cuando dicen que iban por separado, no implica que deba asumirse sin más la tesis contraria, esto es, la sustentada por la acusación, porque la presunción de inocencia, como derecho reaccional que es, no precisa de su comportamiento activo por parte de su titular, la parte acusada, que queda relevada de la carga de probar la falsedad de la acusación, siendo a las acusaciones a las que incumbe acreditar su veracidad. En función de lo expuesto, la duda que la prueba indiciaria suscita, al admitirse alternativas improbables, pero no irrazonables, comporta la necesidad de absolver a Rodolfo .

TERCERO. Calificación de los hechos. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del Código Penal .

El art. 368, párrafo primero, establece: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.'

La actuación del acusado don Horacio , en los términos establecidos en la relación de hechos probados integra el delito objeto de imputación, en cuanto que supone un acto de tráfico, al contribuir, mediante la recepción de la sustancia, con un acto necesario para su posterior distribución a terceros consumidores, acto que queda incardinado en el amplio elenco de conductas típicas que relaciona el art. 368 del Código Penal .

No es posible asumir la tesis de la defensa que considera que el delito debería considerarse meramente intentado. La STS núm. 399/2015, de 18 de junio , también citada en la STS nº 560/2015, de 30 de septiembre , ambas con cita de la 303/2014, de 4 de abril , entre otras varias, resumen la doctrina jurisprudencial señalado: '...esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Y con similar criterio se expresa la Sentencia de esta Sala 875/2013, de 26 de noviembre , en la que se dice que tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte es doctrina consolidada (cfr. SSTS 20/2013, 10 de enero y 989/2004, 9 de septiembre ) que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre ; 383/94, 23 de febrero ; 947/1994 5 de mayo ; 1226/1994, 9 de septiembre ; 357/1996, 23 de abril ; 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Y en la Sentencia 887/1997, 21 de junio , se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido. Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión- pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 598/2008, 3 de octubre ).

En el caso analizado el sr. Horacio había facilitado su nombre y domicilio para la entrega del paquete y había acordado recogerlo él mismo, siendo uno de los supuestos en los que expresamente la jurisprudencia excluye la aplicación de la tentativa. Al margen de ello, ha admitido haber acordado previamente con persona desconocida el envío del paquete, lo que permitió cerrar la operación y ponerla materialmente en práctica, llegando incluso a producirse el traslado geográfico de la sustancia. En consecuencia, la operación de tráfico ha de estimarse consumada, porque la actuación desplegada queda comprende entre las conductas que describe el art. 368 del Código Penal .

CUARTO. Del mencionado delito es responsable don Horacio , en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , al haber ejecutado materialmente conductas incardinables en el precepto legal.

Tampoco es asumible la tesis de la complicidad que sostiene la defensa del sr. Horacio . Al respecto, citando la STS nº 902/2014, de 22 de diciembre , '...cabe recordar lo que ya hemos dicho en nuestra STS Nº: 641/2014 del 1 de octubre la complicidad se reserva para supuestos de auxilio mínimo que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', citando como ilustrativos ejemplos los de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar STS 1276/2009 de 21-12 ). Al efecto cabe recordar el enunciado hecho en la STS nº 737/2012 de 8 de octubre , en la que se indican como supuestos excepcionales de mera complicidad actos de acompañamiento ( STS 30-5-1991 ), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga ( STS 7-3-1991 ), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación ( STS 5-7-1993 ), conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada (STS 14-6- 1995), e indicación de cuál era el domicilio de los vendedores STS 9-7-1997 ). O los enunciados en la Sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril (y la STS 767/2009 de 16 de julio ), que enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ), y en el mismo sentido la STS. 28.1.2000 ; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ); g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ); h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS de 30.3.2004 ).

La conducta de don Horacio no encaja en los ejemplos que se acaban de indicar y supera con creces el mero auxilio del favorecimiento, en tanto que realizó actos propios de la autoría material, sin los cuales el delito no podría haberse llevado a cabo, al menos en la forma planeada. Como ya se ha expresado, con independencia de que fuera o no quien en definitiva se lucrara de la venta de la sustancia, pactó su intervención como eslabón en la cadena de tráfico, facilitando su dirección para el envío y su actividad personal para la recogida de la cocaína.

QUINTO. De las penas. Conforme al art. 368 del CP , estando catalogada la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, la pena a imponer comprende un marco de entre tres y seis años de prisión. En aplicación de la regla de determinación de la pena que establece el arts. 66.1 , 6ª, del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se tomará en consideración, de una parte, la elevada cantidad de sustancia intervenida, 600 gramos, no lejana a los 750 gramos de cocaína base que integrarían el subtipo de notoria importancia e implicarían una pena mínima de seis años y un día de prisión; pero, de otro lado, también se ha de valorar el papel secundario del acusado en la operación, en la que intervino por cuenta ajena a cambio de un precio muy posiblemente reducido en relación con el valor del envío. Dados estos factores, se impondrá la pena de cuatro años de prisión y multa de 120.000 euros (calculada a partir de los 600 gramos de cocaína pura y del valor fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, en 57,47 euros para un gramo de cocaína con una pureza del 41%), con dos meses de responsabilidad personal subsidiara en caso de impago.

No se ha solicitado la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional, en aplicación del art. 89 del Código Penal . En todo caso, se ha justificado documentalmente que el acusado tiene en territorio nacional una hija nacida en Mollet del Vallés el NUM006 de 2008, lo que configura un arraigo que desaconseja la expulsión.

Conforme al art. 127.1 del CP procede acordar el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará su destino legal.

SEXTO. De las costas.Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal , procede imponer al acusado condenado el pago de la mitad de las costas causadas, declarando de oficio la otra mitad, derivada de la acusación dirigida contra el acusado absuelto ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO. Que debemos condenar y condenamos a don Horacio , como autor de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena si llegara a ostentarlo, y multa de ciento veinte mil (120.000) euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Así mismo, deberá abonar la mitad de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará su destino legal.

Para cumplimiento de la pena se le abonará el tiempo transcurrido en prisión provisional

SEGUNDO. Que debemos absolver y absolvemos a don Rodolfo del delito contra la salud pública por el que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos legales a su favor, dejando sin efecto de inmediato la medida cautelar de prisión provisional y declarando de oficio las costas procesales causadas por su imputación.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.