Sentencia Penal Nº 808/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1809/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1 IV

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0038156

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1809/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Procedimiento Abreviado 223/2015

Apelante: D. /Dña. Lorenzo

Procurador D. /Dña. MARIA CONCEPCION DEL REY ESTEVEZ

Letrado D. /Dña. MONTSERRAT GOMEZ BERMUDEZ

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 808/2015

MAGISTRADOS/AS:

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

Dña. ANA V. REVUELTA IGLESIAS

D. LUIS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a uno de diciembre de dos mil quince.

Vista en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Juicio Oral 223/15, procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, seguido de oficio por un delito de estafa, contra el acusado Lorenzo , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia de fecha 29 de julio 2015 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y dicho apelante, representado por la Procuradora doña María Concepción del Rey Estévez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: ' El día 8 de Febrero de 2013, aproximadamente sobre las 10 horas, Lorenzo , nacido el NUM000 -81 en Madrid, con DNI NUM001 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 12-12-11, firme el 4-10-12, dictada por el Juzgado de lo Penal número 30 de Madrid, en la causa registrada con el número 63/12, por un delito de estafa, imponiéndole la pena de 6 meses de prisión, y por sentencia de fecha 12 de Julio de 2012, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid , en la causa regsitrada con el número 512/10, por en delito de estafa, imponiéndole la pena de cuatro meses de prisión, se acercó al locutorio denominado El Mundo sito en la calle Garmur número 8 de Madrid, y tras identificarse como comercial de Vodafone, ofreció a Ascension terminales telefónicos libres, acordando ambos que Lorenzo le entregaría seis en la tarde del citado día, sin intención de hacerlo, y recibiendo a cambio 750 euros de Ascension . '.

Y cuyo 'FALLO' dice: ' Que debo condenar y condeno a Lorenzo como autor responsable criminalmente de un delito de estafa prevenido en los artículos 248,1 º y 249 del Código Penal , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia del artículo 22,8 del Código Penal , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, e igualmente se condena a Lorenzo a indemnizar a Ascension con la cantidad de 750 euros, y con expresa imposición de las costas procesales.'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal Lorenzo se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que alegó error en la valoración de las pruebas, que ha determinado la vulneración de la presunción de inocencia, e infracción en la sentencia de la determinación de la pena.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Lorenzo -quien ha sido condenado como autor de un delito de estafa tipificada en los arts 248 y 249, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 21 meses y un día de prisión- alega en el recurso error en la valoración de las pruebas, que ha determinado la vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

Lo que sustenta en que no existe actividad probatoria para inculpar al acusado y concluir, con base en las pruebas practicadas en el juicio oral - consistentes en la declaración del acusado, testifical de doña Ascension y doña Flor , así como la documental- que se haya acreditado sin género de dudas que los hechos en los que participó el acusado sean constitutivos de delito de estafa.

Sostiene que no se da al requisito fundamental del engaño. Nos encontramos con que un individuo entra en un locutorio, y el negocio se produce con la dueña del mismo; persona acostumbrada a contratar con los proveedores y al trato con la gente, ya conoce el mercado de la telefonía. Y esa misma persona, entrega una cantidad de dinero por los terminales de alta gama, firmando únicamente un documento en el que ni siquiera consta dato alguno sobre esos terminales, ni estado de los mismos, ni identificación de IMEI. Además, realiza la entrega a una persona que no se identifica documentalmente, sólo verbalmente, como trabajador de Vodafone, y no entrega ninguna documentación respaldada por la empresa, ni el contrato realizado se ha registrado en el modelo de la empresa, con su característico logotipo. Es evidente que en este caso, el engaño, si hubiera sucedido, sería demasiado burdo.

SEGUNDO. -Los motivos del recurso, sin embargo, deben ser desestimados.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución , dice la sentencia del Tribunal Supremo 5373/2011, de 22 de julio , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad ( STS 3962/2010, de 27 de julio ).

En el mismo sentido, la STS 5139/2011, de 22 de julio, señala que la función casacional encomendada a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 14/2010 y 208/2010 ).

En todo caso, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim ., únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

En el presente caso, es preciso concluir que procede confirmar la resolución impugnada toda vez que la sentencia es ajustada a Derecho conforme el resultado de la prueba aportada al acto de celebración del juicio. En el que se han practicado probanzas de cargo con todas las garantías, suficientes en los términos exigidos por el derecho constitucional a la presunción de inocencia para permitir conformar la plena convicción en conciencia alcanzada por el juzgador a quo de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la que sustentar la condena que ha sido impuesta. Tal prueba de cargo ha sido además correctamente valorada por el órgano sentenciador de primera instancia, sin que en el proceso valorativo -debidamente motivado- se aprecien contradicciones, incongruencias o error alguno que justifique una fijación de hechos distinta a la por el juzgador realizada y mucho menos, el acogimiento de la interesada versión sostenida por la parte recurrente.

Ello al haber quedado plenamente acreditado mediante declaración testifical la perjudicada, Ascension , corroborada de modo objetivo por la documental obrante en la causa que el acusado, Lorenzo , sobre las 10 horas del día 8/2/13, se identificó como comercial de Vodafone en el locutorio de aquélla, a la que ofreció terminales telefónicas libres. Acordando ambos que Lorenzo le entregaría seis, en la tarde del citado día, sin intención de hacerlo, Lorenzo recibió a cambio 750 euros de Ascension .

A tal fin, prestó declaración en el plenario Ascension , quien ninguna duda tuvo -ni ha tenido la juzgadora de instrucción- en que fue acusado el que lleva acabo la conducta por cuanto que presentó su pasaporte para ser fotocopiado, unido al documento privado de venta, firmado entre las partes. La testigo ha identificado al acusado de manera reiterada y con garantías legales a lo largo del proceso, ratificando en el juicio tales identificaciones, especificando en la vista oral, que en la fecha de los hechos pesaba más kilos. Sin que exista la posibilidad de error, pues como figura en la denuncia interpuesta por Ascension , el acusado había acudido al locutorio en otras ocasiones, previamente a los hechos enjuiciados, utilizando ordenadores y escaneando documentos.

En cuanto a los documentos referidos, el pasaporte que le entregó el acusado, para ser fotocopiado, fotocopia que obra en la causa, y al documento privado de venta, firmado entre las partes, independientemente de que la defensa los haya impugnado, se trata de la copia del pasaporte del acusado, cuyo rostro figura en el mismo, que concordaba con el que mantuvo los tratos. Documento privado reconocido por Ascension , quien ha mantenido una declaración -de acuerdo con lo que resalta la sentencia-, firme y persistente en cuanto a los hechos y al reconocimiento del acusado como autor de los mismos. Y la concurrencia de engaño previo suficiente para inducir a error a la perjudicada, motivador de que le pagara 750 euros, por unos terminales telefónicos -que el acusado en modo alguno tenía intención de entregar-, se evidencia por el hecho de que a dicha persona, ya la conocía por haber utilizado el locutorio, lo que permite establecer una cierta relación de confianza en el mismo, de la que se valió el acusado para hacerle creer que trabajaba para Vodafone. Al principio le ofrecieron 10 o 12 terminales libres por 1000 y pico euros, ella le dijo que no podía, y luego volvió, y ofreció menos terminales por mejor precio, seis teléfonos por 700 euros pico, ella le entregó el dinero. Nunca recibió los terminales. Se puso en contacto con Vodafone y le informaron que no era el método de venta. En cuanto a que el acusado nunca tuvo intención de cumplir dicho convenio, se corrobora por el hecho de que como declaró la perjudicada, él no quería firmar el documento, pero al final lo hizo.

Respecto a la jurisprudencia existente en torno al presupuesto debatido del engaño previo no cabe más que reiterar la STS 37/2013, 30/01/2013 , al referir: Como hemos dicho en sentencia 95/2012 de 23.2 , 733/2009 de 9.7 , 368/2007 de 9.5 , 132/2007 de 16.2 , 1169/2006 de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 , 1491/2004 de 22.12 entre otras muchas, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de ' bastante 'que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene 'capaz de provocar error a las personas más 'avispadas ', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicaciade la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo- mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Lo que en modo alguno concurre en el caso examinado.

Aunque el recurrente disiente de la valoración probatoria vertida por el juez a quo en la sentencia, sus conclusiones no pueden ser acogidas en esta alzada, pues no existe motivo alguno para cuestionar la valoración realizada en la resolución impugnada, máxime cuando de la apreciación realizada por el Juzgado en modo alguno resulta asomo de arbitrariedad, de omisión o error patente en la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio y, sobre todo, cuando es al juez de instancia a quien corresponde en exclusiva la apreciación de la credibilidad de las pruebas personales. Ello dado que forma parte del derecho a un juicio con todas las garantías que la valoración de las pruebas de carácter personal, en lo que dependa de la inmediación, sea efectuada por el propio juez que las presenció. Es a él a quien corresponde exteriorizar en la sentencia de un modo razonado y congruente la convicción que le han transmitido; y a la Sala apreciar el juicio de razonabilidad de las mismas. Criterios de ponderación de acuerdo con los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable, que al haber sido respetados, procede desestimar los motivos del recurso.

TERCERO- Ello por cuanto que cabe de plano rechazar la alegación vertida por la defensa del acusado, que entiende que la pena ha sido establecida en su mitad superior, pero que en atención al artículo 249 del código Penal se debería haber tenido en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado y cualquier otra circunstancia que sirviera para valorar la gravedad de la infracción.

Cuando la sentencia ha impuesto la pena correspondiente al delito cometido, en su mínimo legal imponible. Lorenzo ha sido condenado como autor de un delito de estafa tipificada en los arts 248 y 249, a la pena de 21 meses y un día de prisión al concurrir la agravante de reincidencia ( art 21.8 CP ), conforme lo impone la aplicación del artículo 66.1.3ª del Código Penal . En cualquier caso, el quebranto ocasionado a la perjudicada, atendidos los medios económicos de la misma, en modo alguno fue mínimo ya que tal y como declaró el acusado, al principio le ofreció 10 o 12 terminales libres por 1000 y pico euros, pero ella dijo que no podía pagar esta cantidad. Siendo después cuando él volvió y le ofreció menos terminales telefónicos por mejor precio.

Procede desestimar los motivos del recurso confirma la resolución impugnada.

CUARTO. -No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lorenzo , contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid , que confirmar, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.