Sentencia Penal Nº 808/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2236/2020 de 07 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 808/2022

Fecha de sentencia: 07/10/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2236/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/10/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: LMGP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2236/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 808/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 7 de octubre de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación 2236/2020 interpuesto por Luis María, representando por el procurador Don Fernando RODRÍGUEZ-JURADO SARO bajo la dirección letrada de Don Tomás TORRE DUSMET y por Juan Ignacio, representado por el procurador Don Argimiro VÁZQUEZ GUILLÉN bajo la dirección letrada de Don Francisco Javier IGLESIAS CANITROT, contra la sentencia dictada el 5/05/2020 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Rollo de Apelación 25/2020, por la que se desestimó los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de los recurrentes contra sentencia de fecha 28/10/2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera en el Rollo penal abreviado 82/2018, por delito, en el que se condenaba a los recurrentes como autores penalmente responsable de un delito de contra la salud pública, de los artículos 368,1, 369,9 374 y 377 del Código Penal. Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Antecedentes

1. El Juzgado de Instrucción número 9 de los Bilbao en incoó procedimiento abreviado nº 385/2018 por presunto delito contra la salud pública, contra a Luis María, Juan Ignacio y Ángel Jesús, este último tiene extinguida su responsabilidad criminal por fallecido el 11/07/2019, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera. Incoado el Procedimiento Penal Abreviado 82/2018, con fecha 28/10/2019 dictó sentencia número 68/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Los encausados son Juan Ignacio, nacido el día NUM000 de 1968, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Luis María, nacido el día NUM002 de 1974, con DNI NUM003 y con antecede cancelables.

En el marco de una investigación efectuada por el juzgado de Instrucción no 7 de Las Palmas de Gran Canaria (DIP 1102/14) se tuvo conocimiento de que en la Villa de Bilbao se iba una compraventa de sustancia estupefaciente.

Por dicho motivo se dispuso por parte del Grupo II de la UDYCO de la Policía Nacional un dispositivo de seguimiento y vigilancia sobre el acusado Juan Ignacio en colaboración con el Grupo II de Estupefacientes de Bilbao de dicho cuerpo policial.

Así, sobre las 11,10 horas del día 4 de mayo de 2017, Juan Ignacio salió a bordo de su vehículo Audi .... MWK, del garaje sito en la CALLE000 de DIRECCION000, llegando hasta el cementerio de dicha localidad donde contactó con Luis María, quien acudió al lugar conduciendo una motocicleta Ducati .... RRS marchándose a las 11,40. Juan Ignacio regresó al garaje mencionado, donde estaba asimismo estacionada motocicleta Kawasaki .... GWQ, propiedad de Ángel Jesús (inicialmente encausado y hoy fallecido)

A las 12,28 horas Ángel Jesús entra en el garaje conduciendo un Volkswagen con matrícula .... VGF Instantes después salen del garaje Ángel Jesús y Juan Ignacio, el primero conduciendo su moto y el segundo al, volante del Volkswagen. -A las 13,50 horas en el aparcamiento del cementerio de DIRECCION000 se reúnen Ángel Jesús y Juan Ignacio, apareciendo los quince minutos después Luis María conduciendo su motocicleta Ducati. Ángel Jesús le hace un gesto con la mano para que se acerque.

Reunidos los tres, Luis María abre el maletín que portaba sobre el depósito de la moto y muestra a Juan Ignacio unos paquetes que contenían sustancia blanca, que resultaron ser 5,038,10 gramos de cocaína al 70 % de pureza. En ese momento Juan Ignacio se aproxima al coche, saca del maletero una mochila negra que contenía 140.000 euros y se la entrega a Luis María, produciéndose en ese momento la intervención policial siendo detenidos los tres por los agentes de la Policía Nacional

El precio estimado de un gramo de cocaína, en la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 59,30 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de lá Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo 1972.

Los dos encausados estuvieron en prisión provisional por esta causa desde el 5 de mayo de 2017 hasta el 26 de julio de 2017.'.

2.La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos condenar y condenamos a los encausados Luis María ay Juan Ignacio como autores responsables del delito contra la salud pública ya definido, a la pena para cada uno de ellos de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para los derechos de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA de 500.000 euros.

Se condena a los encausados al pago por mitad de las costas procesales causados.

Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, así como la motocicleta DUCATI matrícula .... RRS propiedad de Luis María.'.

3.Notificada la sentencia, la representación procesal de Luis María y Juan Ignacio, interpusieron sendos recursos de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, formándose el rollo de apelación 25/2020. En fecha 5/5/2020 el citado tribunal dictó sentencia 29/2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMAMOSlos Recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Luis María y Juan Ignacio contra sentencia de fecha 28 de octubre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera en el Rollo penal abreviado 82/2018, por delito contra la salud pública, que se confirma. Con imposición de costas a los recurrentes.'.

4.Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Luis María y Juan Ignacio, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5.El recurso formalizado por Luis María, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 790.2 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, al vulnerarse el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución.

2. Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al vulnerarse el derecho fundamental al Juez Ordinario Predeterminado por Ley, el cual, como manifestación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, se encuentra consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

3. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 846 bis C), b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debido a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de la Constitución, al no contemplar en la sentencia impugnada el principio de proporcionalidad de las penas en toda su extensión

El recurso formalizado por Juan Ignacio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución, y con los efectos establecidos en los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación al artículo 11.1 del mismo cuerpo legal.

2. Por infracción de precepto constitucional, en virtud de lo establecido en el artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 en relación al artículo 24.2 de la Constitución que recoge el derecho a un proceso con todas las garantías, al haberse vulnerado el derecho al juez ordinario predeterminado por ley.

3. Por infracción de precepto constitucional, en virtud de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva, consagrado en el artículo 24.1 en relación al artículo 24.2 de la constitución que recoge el derecho a un proceso con todas las garantías, al infringir, la sentencia recurrida, el principio de proporcionalidad de las penas.

6.Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 15/10/2020, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22/06/2022 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Fundamentos

RECURSO DE Luis María

1.Intervenciones telefónicas

Se recurre en casación la sentencia de cinco de mayo de 2020, dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en la que se confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (número 68/2019, de 28 de octubre) que condenó al recurrente por la comisión de un delito contra la salud pública a la pena de siete años de prisión y multa de 500.000 euros.

En este recurso se articulan tres motivos. En el primero de ellos se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. En concreto, se reprocha al órgano judicial que no se haya declarado la nulidad de los distintos autos que autorizaron las intervenciones y prórrogas de las conversaciones telefónicas que dieron lugar finalmente a la intervención de la importante cantidad de cocaína, incautada en las presentes actuaciones.

1.1Presupuestos de las intervenciones telefónicas

Antes de dar contestación individualizada a cada una de las causas de nulidad invocadas conviene hacer un breve recordatorio de los presupuestos necesarios para acordar válidamente una intervención telefónica, presupuestos que han sido reiteradamente proclamados por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, de la que es exponente la STS 132/2019, de 12 de marzo, y que han sido incorporados a nuestra legislación por la Ley 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica que, como señala su Exposición de Motivos, '(...) ha venido a poner fin a las graves deficiencias que, desde hacía años, arrastraba nuestra legislación procesal en el ámbito de la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en la investigación de comportamientos delictivos (...)'.

Esta ley entró en vigor el 5 de diciembre de 2015 por lo que buena parte de los autos de los que se predica la nulidad fueron dictados con anterioridad, por lo que no le son de aplicación sus disposiciones por más que la mayor parte de ellas no hacen sino recoger la doctrina constitucional que se venía aplicando con anterioridad.

Nos vamos a referir a los dos presupuestos centrales que se exigen para acordar una intervención de las comunicaciones: La existencia de indicios y la motivación de la resolución judicial. Estos presupuestos están expresamente recogidos en el actual artículo 588 bis, apartado c) y ya habían sido proclamados con rotundidad por la jurisprudencia.

La Constitución prohíbe las investigaciones meramente prospectivas, porque el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva. De conformidad con la STC 167/2002, de 18 de septiembre, ' [...] las sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el (actual) art. 579 LECrim, en 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa'.

Generalmente las intervenciones telefónicas se acuerdan al inicio de una investigación, pero para adoptarlas es insuficiente la invocación de simples sospechas o la afirmación de hipótesis o meras suposiciones y conjeturas. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: Deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio) .

En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como resultado de las mismas, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009, se decía que '(...) el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser (...)'.

Ahora bien, el análisis de la información que sirva de base a la autorización judicial no puede hacerse de forma desagregada. Como recuerda la STS 646/2014, de 8 de octubre, '(...) la legitimidad constitucional de la interferencia de las comunicaciones no puede obtenerse a partir de un análisis artificialmente dividido de las distintas operaciones a las que se alude en la petición de la Guardia Civil. Ya hemos dicho en otros precedentes -cfr. SSTS 555/2014 de 10 de julio ; 744/2013, de14 de octubre ; 593/2009, de 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo - que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes (...)'.

Otro de los requisitos sobre los que la jurisprudencia se ha pronunciado con reiteración es la exigencia de que la resolución judicial que autorice la intervención debe ser motivada. Debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (por todas, SSTC 197/2009 y 26/2010). También se viene reiterando que en el momento inicial del procedimiento no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SSTS 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre, 1060/2003, de 21 de julio, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios que, según se ha expuesto, deben estar objetivados.

Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm. 635/2012, de 17 de julio , '(...) ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia (...)'.

En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

Por último y precisando el contenido del deber de motivación, se viene reconociendo que la argumentación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pero es suficiente si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( SSTC 72/2010, de 18 de octubre, y 492/2012, de 14 de junio y STS 248/2012, de 12 de abril, entre otras).

1.2Auto de 28 de febrero de 2014

En un extenso alegato se viene a decir que el citado auto fue dictado sin la existencia de indicios que justificaran su adopción. Se señala que el oficio policial de 27/02/2014 que sirvió de base a la autorización judicial se refería a unas investigaciones realizadas por la DEA, por tanto de organismos oficiales, sin que se acompañara al oficio la comunicación de la agencia policial estadounidense. También se alega que no se filtró la información ya que no consta que se hicieran indagaciones para comprobar su veracidad, como así lo manifestaron los agentes que comparecieron a juicio. Se afirma en el auto que se realizaron comprobaciones por las que se tuvo conocimiento que el llamado Saturnino, alias Canicas, se dedicaba a la distribución de cocaína, sin que se concretaran esas supuestas comprobaciones. Por tanto, los datos aportados por la policía solicitando la intervención telefónica, no fueron más que conjeturas. Se alega, por último que la nulidad de esta primera intervención acarrea la nulidad de todas las diligencias posteriores dado que éstas tienen su origen en aquélla.

No es necesario que cuando la policía interesa una intervención telefónica como consecuencia de la colaboración con una policía extranjera remita la documentación enviada por esta última. Basta con que la información que se transmite, que es lo relevante, se incorpore al oficio policial. Así procedió el Cuerpo de Policía Nacional al remitir el oficio de 27/02/2014 en el que se interesaba la primera de las intervenciones policiales.

En dicho oficio se refería la información remitida por la DEA relativa a la existencia de una organización integrada por ciudadanos españoles, sudamericanos y serbios dedicada a la introducción y distribución de grandes cantidades de droga en Canarias y Valencia. Se indicaba que a esta organización se le había intervenido el día 30/12/2013 un cargamento de 108 kilos de cocaína en Brasil (identificando contenedor y conocimiento de embarque) y otro cargamento en el mismo puerto de Brasil el día 17/12/2013 de 150 kilos de la misma sustancia. Se precisaba también que se había producido una tercera intervención de 104 kilos de cocaína en el puerto de las Palmas el día 17/12/2013 y que el método de introducción era el 'gancho ciego'.

Esta información fue contrastada por la policía española comprobando que era cierta la incautación de la partida de 104 kilos en el puerto de las Palmas, interviniendo en esa operación el Servicio de Vigilancia Aduanera. También se contrastó la composición del grupo con las informaciones que ya tenía la policía española y se determinó tanto la composición del grupo como sus funciones: ( Valeriano, Vidal, Jose Carlos, Jose Ramón, Jose Pedro y Carlos José).

La policía española, merced a la información de que disponía, vinculó al grupo con dos personas conocidas por desarrollar esta actividad, a uno de los cuales se le atribuía la intervención en la introducción de una partida de 450 kg de cocaína, estando a la espera de recibir otra partida de 100 kg. Tales personas eran Saturnino, 'alias Canicas' y Jose Carlos, alias ' Nota', solicitándose la intervención de las terminales telefónicas que, según su conocimiento, venían utilizando, debiéndose destacar sobre esto último que este procedimiento es una pieza separada de otra causa principal, seguida en el mismo juzgado, y que en la causa principal ya había sido investigado el tal Saturnino, por lo que se conocía su actividad y conexiones.

A la vista de cuanto se acaba de exponer la autorización para estas primeras intervenciones telefónicas no tuvo como sostén simples sospechas no contrastadas sino una detallada información remitida por las autoridades norteamericanas que fue objeto de contraste y análisis con los datos de que disponía la policía española.

La información de la DEA, relativa a dos incautaciones en Brasil y una en España fue contrastada comprobando que esa información era cierta porque en España el Servicio de Vigilancia Aduanera había realizado la incautación referida por la policía norteamericana y los datos del grupo también fueron objeto de comprobación, contrastándolos con los datos de nuestra fuerza policial, lo que dio lugar a establecer la vinculación entre el grupo que operaba en el extranjero y las dos personas que operaban en España. Por tanto, la fuerza policial española no asumió acríticamente la información que se le remitió desde EEUU y el Juzgado de Instrucción acordó la injerencia motivando su resolución.

Para el órgano judicial fue determinante que como consecuencia de las informaciones de la DEA se incautaron tres alijos de importantes cantidades de cocaína, lo que determinaba la fiabilidad de la información y también el engarce lógico entre esas informaciones iniciales y las comprobaciones realizadas posteriormente por la policía española para determinar las identidades de quienes operaban en España. El auto judicial, además, valoró la necesidad de la medida así como su proporcionalidad, atendida la gravedad del delito investigado, por lo que no apreciamos deficiencia alguna que determine su nulidad.

1.3Auto de 1 de septiembre de 2015

Se reprocha a este auto, además de las deficiencias del auto precedente, que se solicitara la intervención del teléfono de la novia de Saturnino ( Zaira), mediante oficio policial de 31/08/2015, sin la existencia de indicio alguno de su participación en la actividad de tráfico de drogas y con la única finalidad de obtener el número de teléfono de Saturnino, finalidad confirmada porque inmediatamente después de obtener el citado número se acordó el cese de la intervención.

En el oficio se dice que Zaira, que había ya sido investigada, novia de Saturnino, ha retomado el uso del teléfono NUM004, sin justificar tal afirmación.

El planteamiento del motivo no se ajusta a la realidad de lo sucedido. La presente causa es una pieza separada de un procedimiento más amplio, seguido en el Juzgado de Instrucción número 7 de Las Palmas. En la pieza principal ya fueron investigados Saturnino y su novia Zaira. En relación con esta última se comprobó su implicación en los hechos. En un oficio policial obrante a los folios 75 y 76 del tomo I se hace constar:

'...El 8 de marzo, en la misma mañana antes de salir de viaje.. Saturnino (607) realiza una llamada saliente la terminal también intervenido de su novia Zaira (634) comentándole Saturnino que 'tiene que comprar el regalo para el 'amigo' y llevárselo, que le vaya planchando las camisas' en clara referencia a la persona que tiene que visitar en Ezequiel para de esta forma causar buena impresión ante estos terceros y dejando también claro la implicación de la novia de Saturnino, la llamada Zaira en las ilícitas actividades de éste, estando perfectamente al corriente de todos y cada uno de los movimientos de su novio

La estancia de Saturnino en Ezequiel se prolongó por espacio de cinco días...Mientras esto último sucedía Saturnino hablaba con su novia a través de un nuevo número de teléfono, con el que se comunica mediante mensajes de carácter personal, y regresando a la isla...habiendo realizado la gestión de la compra su novia Zaira...

El mismo día 13 por la mañana, antes del viaje de Saturnino,,,su novia Zaira desde su número de teléfono intervenido NUM005 recibe una llamada entrante del número NUM006 perteneciente a Iván...y éste le dice que le mande el certificado de viaje Canicas ( Saturnino) a su correo electrónico...quedando claro que a las personas que fue a visitar Saturnino a Galicia fue a los hermanos Iván, siendo por lo tanto a juicio de los investigadores, las personas encargadas de introducir el estupefaciente en el puerto de Las Palmas y enlaces directos con los proveedores de la droga en origen'.

Una vez que se comprobó que Zaira volvía a hacer uso de su terminal telefónica se interesó la intervención, debido a que ya existían indicios de participación en los hechos. En el oficio policial de 31/08/2015 se informa que 'la llamada Zaira, también investigada en las presentes, ha retomado el uso de su terminal telefónico número NUM004 'a fin de retomar plenamente la investigación y por consiguiente lograr la incautación de la droga y la detención de todos los implicados, por lo que en previsión de obtener los nuevos números de teléfono de los investigados se va a proceder a solicitar a su Señoría la intervención técnica del referido teléfono'.

Esa petición fue autorizada por el Sr. Juez de Instrucción en auto de 01/09/2015 sobre la base no sólo de que a partir de la misma podría obtenerse información relevante sino atendiendo a que Zaira ya era investigada y existían evidencias de su participación en los hechos. Dice el auto: 'En este contexto la novia de Saturnino, llamada Zaira, también investigada en su momento en las presentes, al igual que su pareja relacionada con diversos individuos encartados y vinculados con el tráfico de drogas, ha retomado el uso de su terminal telefónico número NUM004, por lo que es harto previsible de obtener nuevos números de teléfono de los investigados, esencial a los efectos de la investigación reabierta'.

Así las cosas, conviene hacer dos precisiones: Una, que los indicios que pueden servir de base a la intervención telefónica no sólo son los que se expresen en el oficio policial sino los que se deriven de la totalidad de lo actuado cuando, como en este caso, se pide una autorización telefónica en una causa en la que la investigación ya ha comenzado y, dos, que se puede autorizar la intervención telefónica no sólo de los investigados sino de terceros relacionados con la investigación. El actual artículo 588 ter c) permite esa clase de autorización condicionada a: (i) Que exista constancia de que el sujeto investigado se sirve de aquella para transmitir o recibir información y (ii) Que el titular colabore con la persona investigada en sus fines ilícitos o se beneficie de la actividad.

En este caso, y aun cuando la norma citada no estaba en vigor, hay evidencias de que Zaira venía colaborando en la actividad ilícita con Saturnino por lo que la intervención tenía plena justificación.

1.4Auto de 2 de septiembre de 2015

La solicitud para acordar la intervención censurada se encuentra en el oficio policial de 31/08/2014, al que ya nos hemos referido en el anterior apartado. En ese oficio se afirma que se 'ha tenido conocimiento que el llamado Saturnino, alias Canicas, ha retomado su actividad en la isla y está a la espera de recibir una cantidad indeterminada de sustancias estupefacientes'.Sin embargo, no se concretan las gestiones practicadas, ni dato objetivo alguno que permitiera inferir de forma objetiva que el investigado hubiera retomado su actividad o estuviera a la espera de recibir un cargamento.

Tampoco esta queja puede ser apreciada.

El oficio de 02/09/2015 es ampliatorio de los anteriores, singularmente del oficio de 27/02/2014 por lo que se acordó la reapertura de las investigaciones y se autorizó la primera intervención telefónica. Una vez identificado el teléfono de Saturnino, por la conversación que tuvo con Zaira era lógico que se interesara la intervención de su teléfono ya que el principal investigado era Saturnino que, según hemos expuesto con anterioridad, se le vinculó con la organización internacional merced a la información de que disponía la policía española por consecuencia de las pesquisas realizadas antes de la reapertura en el proceso principal.

Como hemos dicho, los indicios que sirven de soporte a la intervención no sólo son los que puedan incorporarse al oficio policial sino los demás que obren en autos, cuando la intervención se interesa en el contexto de una investigación ya iniciada. Así lo señala el auto impugnado al justificar las razones de su autorización. Dice el auto: ' En este sentido en el oficio 2420, en el contexto de una conversación sin interés para la investigación, salta un teléfono de Saturnino, Canicas, que por el contrario si puede ser de provecho a los fines de las presentes diligencias, habida cuenta lo razonado en nuestra resolución anterior, y teniendo en cuenta todo lo actuado en el seno de las presentes diligencias antes de su archivo provisional'.

Señala con acierto el Ministerio Fiscal que el oficio policial por el que se interesó esta intervención debe ponerse en el contexto de los oficios previos destacando, entre ellos, el contenido del oficio anterior de 31/08/2015 en el que consta que Saturnino había retomado su actividad y buena prueba de ello es que por seguimientos se comprobó que venía realizando una serie de viajes entre marzo y agosto de 2015, sugestivos de su dedicación a la actividad ilícita: Viaje de DIRECCION001 a Madrid y vuelta a Las Palmas, a unos apartamentos de la localidad de Santa Mónica; vuelta a Madrid y traslado a Cancún (México) y regreso a Madrid; Hospedaje en la localidad de DIRECCION002.

1.5Auto de 16 de noviembre de 2016

Por este auto se procedió a la intervención del teléfono de Luis María ( NUM007) y el único dato que sirve de soporte a la intervención es una conversación entre otros dos investigados en las que se dice 'OK, andaré al loro me va a traer el tocallo una makina para contar'. La policía supone que el tocayo es el recurrente y no se hizo más investigación, hasta el punto de que la policía hizo un seguimiento de uno de esos interlocutores ( Juan Ignacio) a Bilbao y con quien se reunió no fue con el recurrente sino con un tal Felicisimo.

La queja carece de relevancia práctica alguna, no sólo en relación con esa intervención sino con las posteriores porque la intervención no dio resultado positivo y fue dejada sin efecto un mes después.

En todo caso esta intervención tiene su fundamento en un extenso oficio policial de 15/11/2016 en el que se dio cuenta de las conversaciones mantenidas por los investigados por terceros, interesándose la intervención de teléfonos de estos terceros, entre los que se encontraba el Sr. Luis María. La información suministrada por la policía ponía de relieve que el citado mantuvo numerosas conversaciones con otros investigados y destaca de las mismas un elemento muy sugestivo de su relación con la actividad ilícita: su lenguaje encriptado, práctica que suele ser muy habitual en este tipo de actividades para evitar que terceros puedan conocer el contenido real de la conversación.

1.6Auto de 1 de febrero de 2017

Se pretende también la nulidad de este auto por falta de motivación. El citado auto se adoptó atendiendo a la petición policial formulada en oficio de 01/02/2017. La causa inmediata de la autorización fue que se detectó que el teléfono utilizado por el Sr. Luis María, que había sido intervenido por auto de 16/11/2016, cesando la intervención un mes después por falta de actividad, tenía actividad por lo que nada más procedente que acordar la intervención de nuevo dado que subsistían los motivos que habían dado lugar a la primera autorización.

Insistimos una vez más que los indicios que puedan justificar la intervención no son exclusivamente los que figuren en el oficio policial de petición, sino los que se deriven del conjunto de las investigaciones.

En el oficio policial, recogido en su integridad en la resolución judicial autorizante se señala que: 'así las cosas, en el contexto descrito (totalidad de la investigación), en anteriores oficios se identificó a dos elementos que vienen siendo investigados, Herminio, por el lado gallego y Luis María, por el lado vizcaitarra quienes parece que quieren culminar una transacción de sustancia estupefaciente. Por todo lo anterior, con la finalidad de establecer la existencia del delito contra la salud pública y blanqueo de capitales y el descubrimiento de las personas responsables del mismo, dada las características y naturaleza del delito investigado, su gravedad y trascendencia social y por no existir otro medio más idóneo es por lo que se interesa la intervención'.

Y en el auto judicial se hizo referencia a todos estos datos identificando las dos ramas de la trama y las personas que componían cada una de ellas entre las que se encontraba el ahora recurrente, justificando, a la vista de la información facilitada, la procedencia, necesidad y proporcionalidad de la injerencia.

Por lo tanto, también esta intervención fue motivada y tenía como fundamentos los indicios acumulados durante el desarrollo de esta compleja y dilatada investigación.

1.7Vulneración del plazo máximo de intervención

Se censura la actuación judicial por que los autos impugnados no establecieron un plazo máximo de duración de la injerencia, plazo que actualmente está expresamente previsto en el artículo 588 ter g) de la LECrim, en el que se dispone que la intervención telefónica tendrá una duración máxima de tres meses, sin perjuicio de sus prórrogas hasta un total de 18 meses.

La razón de esta previsión normativa es que exista un efectivo control judicial de forma que no caben autorizaciones dilatadas en el tiempo sino por plazos limitados y, además, la ley obliga a un control de la injerencia con la periodicidad que el juez establezca.

En este caso, de un lado, muchas de las intervenciones y sus prórrogas se acordaron cuando no estaba vigente el citado artículo 588 bis ter g) de la LECrim por lo que no cabe una aplicación retroactiva del mismo. Además todas las intervenciones cuya nulidad se pretende se autorizaron por plazos muy cortos de tiempo (uno o dos meses) y se fueron prorrogando por lo que hubo autorizaciones temporales y controladas judicialmente. En estas circunstancias el control sobre la necesaria temporalidad de las intervenciones ha de venir determinada mediante el examen de cada una de las prórrogas, sin que, por otra parte, conste que alguna de las intervenciones acordadas con posterioridad de diciembre de 2015 (fecha de entrada en vigor de la LO 13/2015) tuviera una duración total superior a los 18 meses

1.8Intervención del Ministerio Fiscal

Se denuncia, por último, la falta de intervención del Ministerio Fiscal al que no se le dio traslado de las distintas solicitudes de intervención telefónica antes de ser acordadas, por lo que el Ministerio Público no cumplió con sus funciones de garante de los derechos fundamentales. Se argumenta que no puede haber control judicial si no hay intervención del Ministerio Fiscal. También se afirma que la selección por la policía de las conversaciones fue arbitraria y que se utilizaron instrumentos de captación sin ponerlo antes en conocimiento del juez (solicitud de intervención de IMEIS y de IMSIS).

Se alega que cuando se estaban acordando las intervenciones ya había entrado en vigor el artículo 588 ter g) de la Ley Orgánica 13/2015, que impone un plazo máximo de 18 meses, que no se fijaba en los autos impugnados, lo que constituye una causa de nulidad insubsanable.

La audiencia previa al Ministerio Fiscal antes de acordar la injerencia en las comunicaciones sólo es exigible a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 13/2015, conforme a lo previsto en el artículo 588 bis c) de la LECrim y en este caso tres de los autos impugnados son anteriores a la entrada en vigor y en los restantes hubo previo traslado al Fiscal por lo que la queja tiene escaso recorrido.

No es admisible interesar la nulidad de los autos por la falta de un trámite que no era de obligado cumplimiento y en todo caso, la falta de tal trámite, antes o después de la reforma no es una deficiencia formal que cause indefensión por lo que, sin perjuicio de que deba hacerse, especialmente a partir de la vigencia del artículo 588 bis c) citado, su ausencia no compromete la regularidad del procedimiento.

En la STS 709/2015, de 16 de octubre, argumentamos, con cita de otros precedentes ( SSTS 507/2010, de 21 de mayo , 1187/2006, de 30 de noviembre, 793/2007, de 4 de octubre y 96/2008, de 29 de enero) que , 'es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo, cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte'.

Por último, no pueden ser atendidas las alegaciones de que el equipo de investigación ha realizado actuaciones al margen de las autorizaciones concedidas o que ha realizado una caprichosa selección de las conversaciones dado que ninguna de tales alegaciones tiene soporte alguno. En concreto y en relación con esta última cuestión, no se concreta en qué medida y por qué causas la selección de las conversaciones que se remitieron al juez fue caprichosa o tendenciosa por lo que no es de recibo que se deba dar respuesta a un alegato que carece de la más mínima justificación.

De conformidad con lo que se acaba de exponer las intervenciones telefónicas cuya nulidad se pretende fueron autorizadas valorando una información fiable que describía indicios sólidos y objetivables de la posible comisión de un grave delito de tráfico de drogas y la decisión judicial autorizante fue en todos los casos motivada, valorando no sólo la suficiencia de los indicios, sino la necesidad y proporcionalidad de la injerencia.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

2.Supuesta vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley

En el segundo motivo del recurso, con cita del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 24 CE se denuncia la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

En el desarrollo argumental del motivo se señala que hubo una primera investigación que se inició en febrero de 2014, en la que se acordaron las primeras intervenciones telefónicas (auto de 28/02/2014) que concluyeron por auto de sobreseimiento y archivo de 16/06/2014.

Quince meses después y mediante oficio de 31 de agosto de 2015 se interesó la reapertura, acordándose por auto de 01/09/2015. Entiende el recurrente que los motivos de la reapertura no guardan conexión con la causa sobreseída ya que no había dato alguno que estableciera dicha conexión, razón por la que la nueva petición no podía dar lugar a la reapertura sino que procedía la incoación de nuevas diligencias y su asignación por turno de reparto. Por tanto, el procedimiento seguido resulta contrario a las normas de reparto y conlleva la lesión del derecho invocado.

El motivo es inviable y dos son las razones que nos conducen a esta afirmación.

De un lado, las normas de reparto son disposiciones públicas de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, lo que corresponde a las leyes procesales, sino regular la distribución de trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, por lo que la eventual infracción de las mismas no da lugar sin más exigencias a la vulneración de ningún derecho fundamental ( SSTS 1313/2000, de 21 de julio; 917/2001, de 16 de mayo).

La STS 53/2007, de 23 de enero recuerda que ' (...) el reparto solo supone una distribución de asuntos -entre distintos órganos- que no puede afectar a una competencia objetiva y funcional y en ningún caso, trascendencia a un derecho fundamental, de tal modo que supusiera una vulneración del derecho al Juez ordinario a que se refiere el texto constitucional', insistiendo la STS 1106/2007, de 4 de mayo, en que 'las normas de reparto constituyen reglas o criterios internos que en los partidos judiciales y otras demarcaciones con varios órganos de la misma clase, se establecen con la finalidad de distribuir entre ellos el trabajo. Dichos órganos deben tener la misma competencia territorial, objetiva y funcional, y desde luego tales normas no sirven para establecer una competencia que inicialmente ya les corresponde, aunque sea con carácter provisional. Lógicamente, tales aspectos no tienen repercusión alguna en orden a la determinación de juez natural. En definitiva cualquier infracción de las normas de reparto no tiene repercusión competencial (...)'.

Por su parte el Tribunal Constitucional ha señalado que lo que exige el artículo 24.2 CE, en cuanto consagra el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, es que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTC 23/86, de 14 de febrero; 148/87, de 28 de septiembre; 138/91, de 20 de junio; 307/93, de 25 de octubre; 191/96, de 26 de noviembre). También ha proclamado que las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, en principio no afectan al juez legal o predeterminado por la ley, por lo que la interpretación y aplicación de tales normas es ajena al contenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( STC 170/2000, de 26 de junio) pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario.

Esa regla podría matizarse en el caso de que la alteración de las normas de reparto se produjera con la finalidad espuria de elegir un juez a conveniencia pero en este caso no puede afirmarse tal cosa y desde luego no hay indicio alguno en esa dirección.

De otro lado, no ofrece duda que la reapertura de las diligencias tuvo lugar por la ampliación de las informaciones policiales que habían dado lugar a la incoación de las diligencias previas, posteriormente sobreseídas. Los hechos se referían a un mismo grupo que continuaba con sus operaciones, por lo que la reapertura de las diligencias iniciales tenía como fundamento la reactivación de las operaciones del grupo o la aparición de nuevas evidencias de la continuidad en esa actividad.

El sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. Uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación. Pero contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación.

En este caso se aportaron nuevos elementos de comprobación razón por la que procedía la reapertura. No puede afirmarse que se investigara un hecho distinto sino una operación distinta dentro del mismo entramado delictivo y el tiempo transcurrido entre el auto de sobreseimiento y la petición de reapertura no era motivo para desvincular las operaciones, dado que se investigaba una clase de delito cuyo desarrollo es frecuente que pueda prolongarse en el tiempo.

En todo caso, se trata de una cuestión de interpretación de normas de reparto que no afecta al derecho constitucional invocado.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

3.Proporcionalidad en la individualización de las penas

En el tercer y último motivo de este recurso y con cita del artículo 846 bis C b) de la LECrim se reprocha a la sentencia impugna la vulneración del principio de proporcionalidad en la individualización de la pena.

Los argumentos que sostienen este motivo de censura son dos: De un lado que la sentencia no ha motivado la extensión de la pena y, de otro, que no ha tenido en consideración las circunstancias personales del acusado que deberían haber conducido a la imposición de la pena mínima. En concreto, se alude a que el Sr. Luis María está casado, tienes dos hijos menores de edad, carece de antecedentes penales y tiene pleno arraigo en España.

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, conforme a los artículos 120.3 y 24 de la Constitución.

La exigencia de motivación se ha matizado en el sentido de que esa exigencia no autoriza a exteriorizar en todo caso un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión. Basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990).

Y ese deber de motivación se extiende a la fijación de la pena ( SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero ). El fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva.

Como recuerda la STS 172/2018, de 11 de abril, para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el artículo 66 del Código Penal.

En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En lo relativo a la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.

Considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Debe añadirse, por último, que la ausencia de motivación o la motivación arbitraria de la pena no conlleva necesariamente la nulidad de la sentencia puesto que si ésta precisa los datos necesarios para la determinación de la pena el tribunal de casación puede fijar la sanción en la extensión que estime procedente, por exigencias del principio de economía procesal y para dar cumplimiento a la obligación de dar una respuesta judicial en tiempo razonable.

Aplicando las consideraciones expuesta al caso que centra nuestra atención, no es cierto que la sentencia de instancia careciera de motivación a la hora de individualizar la pena. La resolución de primera instancia, después de rechazar la apreciación de dos atenuantes, en su fundamento jurídico quinto individualizó las penas atendiendo a la cantidad de droga intervenida.

La pena de posible imposición oscilaba de 6 años y un día a 9 años de prisión y la sentencia impuso la pena de 7 años en consideración a que la cantidad de droga intervenida (5038 gramos de cocaína con un 70% de grado de pureza) superaba con creces el límite mínimo para la apreciación del tipo aplicado ( artículo 369.5ª CP- notoria importancia) que se sitúa en 750 gramos de cocaína (Acuerdo del Pleno no jurisdicción de 19/10/2001 y SSTS 1856/2002, de 6 de noviembre y 960/2012, de 5 de diciembre, entre otras muchas).

Son muchas las circunstancias que se pueden tener en consideración para proceder a la individualización de la pena pero nuestro control no se extiende a valorar todos los posibles datos a considerar sino a determinar si el criterio de individualización ha sido exteriorizado y si responde a criterios de razonabilidad en función de circunstancias susceptibles de apreciación.

En el caso del delito de tráfico de drogas, teniendo en cuenta que la propia ley sitúa la gravedad de la conducta en función de la cantidad objeto de tráfico, no es en absoluto censurable que se imponga la sanción en función de la cantidad de droga, tanto en el tipo básico como en el tipo agravado. Si la ley sitúa el tipo agravado a partir de operaciones de más de 750 gramos de cocaína hasta el límite que corresponde a cantidades de extrema gravedad ( artículo 370.3º CP) nos parece proporcionado que a una operación con incautación de 3.526 gramos netos de cocaína se le aplique una pena de prisión ligeramente superior al mínimo legal, tal y como se ha hecho en este caso.

Por último, las circunstancias a las que se refiere el motivo (situación y cargas familiares, arraigo, etc.) no son relevantes para individualizar la sanción, ya que no tienen relación ni con la culpabilidad ni con la antijuridicidad de la conducta.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

RECURSO DE Juan Ignacio

4. Intervenciones telefónicas

En el primer motivo del recurso se interesa la nulidad de las intervenciones telefónicas y la extensión de esa nulidad a las restantes pruebas.

Los argumentos impugnativos son en lo sustancial coincidentes con los expuesto en el anterior recurso y que han sido contestados y desestimados en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

5.Supuesta vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley

En el segundo motivo se invoca la vulneración del derecho al juez determinado por la ley en base a los mismos argumentos que ya han sido analizados y contestados en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, que reiteramos.

El motivo se rechaza.

6.Proporcionalidad en la individualización de las penas

En el tercer motivo, por el cauce casacional establecido en el artículo 852 de la LECrim se reprocha que la sentencia impugnada ha vulnerado el principio de proporcionalidad de las penas a la hora de individualizar la sanción impuesta al recurrente.

Los ejes sobre los que giran la impugnación son tres: Se alega que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, que también debió apreciarse la atenuante de drogadicción y, por último, que la sentencia no ha tomado en consideración las circunstancias personales del recurrente a la hora de individualizar las sanciones.

6.1En cuanto a las dilaciones indebidas se señala que, una vez practicadas las detenciones, el Juzgado de Instrucción 6 de Bilbao mediante auto de 12/05/2017 se inhibió en favor del Juzgado 7 de las Palmas de Gran Canaria y éste no admitió la inhibición mediante auto de 05/07/2018, por lo que la causa estuvo paralizada durante un año. Entiende que la discrepancia entre los órganos judiciales ha motivado una dilación injustificada de un año que debe tener el correspondiente reconocimiento.

El artículo 24.2 CE reconoce como fundamental el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El sometimiento a un proceso penal es de por sí un gravamen, una carga que no debe durar más de lo imprescindible, de ahí que su prolongación indebida comporte una suerte de pena natural y por tal razón, primero la doctrina de esta Sala, y luego el propio Código Penal, han establecido que la excesiva duración del proceso sea compensada con el reconocimiento de una atenuante. Y así, el artículo 21.6 CP prevé como causa de atenuación 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Esta previsión normativa es conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en interpretación del artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable (por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020).

El concepto de 'dilación extraordinaria e indebida' no se corresponde con el incumplimiento de los plazos procesales. Se precisa algo más. Se requiere de un retraso prolongado e injustificado que sea contrario a la normativa procesal, que no aparezca suficientemente justificado por la propia complejidad del proceso o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan, y STS 126/2014, de 21 de febrero y, entre las más recientes, la 805/2021, de 20 de octubre).

Por tanto, la duración de un proceso podrá ser calificada como dilación indebida cuando carezca de toda justificación razonable ya sea por inacción, por paralizaciones procesales innecesarias, por una tramitación desordenada, por deficiencias estructurales de la administración de justicia o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. En todo caso, venimos reiterando que quien invoca la atenuación tiene la carga de describir las concretas circunstancias por las que estima producida la dilación indebida y que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas ( STS 805/2021, de 20 de octubre).

Aplicando esa doctrina al presente caso nada puede objetarse a la sentencia por no haber apreciado la atenuante en cuestión. En primer lugar porque no es cierto que la causa estuviera paralizada más de un año ya que entre el auto de inhibición de 12/05/2017 y el auto de 05/07/2018 se produjeron actuaciones tales como los autos de 06/03/2018 y 03/04/2018), por lo que la dilación que se invoca fue de 10 meses; en segundo lugar, porque la tramitación de una cuestión de competencia no es en sí una incidencia indebida, ya que no siempre la atribución de competencia es una cuestión pacífica y la ley obliga a su determinación de oficio, estableciendo los instrumentos procedentes cuando los órganos judiciales no se ponen de acuerdo y, por último, porque una paralización de tan escasa duración no puede tener la calificación de extraordinaria.

En casos de paralizaciones no muy relevantes, como la que aquí se invoca, esta Sala como regla general y aproximado viene apreciando la atenuante cuando el proceso tiene una duración total de cinco o seis años, siempre que no tenga especial complejidad ( SSTS 143/2019, de 14 de marzo; 83/2019, de 19 de febrero; 75/2019, de 12 de febrero; 626/2018, de 11 de diciembre, entre otras).

En este supuesto se produjo una única paralización de 8 meses en un proceso cuya duración total fue de unos dos años. Por tanto, los acusados fueron juzgados en un tiempo razonable si se atiende a la complejidad del proceso y a los tiempos ordinarios de tramitación de este tipo de causas, razón que conduce a la desestimación de este motivo.

6.2En el recurso se discrepa de la inaplicación de la atenuante de drogadicción ya que el recurrente estaba afecto a una adición a cannabis y a cocaína, acreditada por el informe médico-forense obrante a los folios 531-534. Tal adición no ha sido tomada en cuenta y no se ha tenido en cuenta que sólo una parte muy pequeña del posible beneficio por la venta de la droga en la calle iría a parar al recurrente y éste lo habría de destinar a sus propias necesidades de estupefacientes.

En la sentencia de primera instancia y posteriormente en la de apelación se desestimó la apreciación de la atenuante de drogadicción teniendo en consideración que los hechos se produjeron en el contexto de una organización dedicada al tráfico de drogas y atendiendo a que la operación litigiosa no era la venta de una pequeña cantidad de droga, por lo que la actuación de los autores tenía como móvil el enriquecimiento y no la necesidad imperiosa de satisfacer las adiciones de los acusados.

En oposición a esa argumentación se alega que obra en autos un informe médico forense que acredita que el recurrente ha consumido de forma continua y durante los últimos meses cocaína y marihuana en gran cantidad (folios 531-534) y se aportó a juicio un informe del SPAD de DIRECCION003 acreditativo de que estaba sujeto a tratamiento de deshabituación.

Sin poner en cuestión la existencia de la adición al consumo de drogas, esta Sala viene reiterando que el mero consumo o la mera adicción al consumo de drogas no implican por sí atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4 de julio; 1101/2005, de 30 de septiembre; 1321/2005, de 9 de noviembre; 912/2006, de 29 de septiembre; 1071/2006, de 8 de noviembre; 444/2008, de 2 de julio).

No basta con ser drogadicto. Se precisa una relación de sentido entre la drogadicción y sus consecuencias, con el delito efectivamente ejecutado y son muchas las sentencias en que se excluye esa relación de sentido en supuestos de transacciones con grandes cantidades de droga, en las que el enriquecimiento es el elemento motivacional más relevante. El Ministerio Fiscal se ha referido a ello en su informe y como exponente de nuestra doctrina dos de las sentencias citadas por el Ministerio Público que son suficientemente expresivas de nuestro criterio.

En la STS 98/2020, de 5 de marzo, declaramos que la atenuante de drogadicción es 'funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible' ().

Y, en la misma dirección, en la STS 265/2015, de 29 de abril, se proclama que 'hay que tener en cuenta que la atenuante del art 21 2º C.P es funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado haya actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente, y no resulta aplicable en supuestos de tráfico de grandes cantidades de droga, como el enjuiciado en el caso actual, en el que incluso nos encontramos ante una importación de droga desde el extranjero, que no pueden ser considerados como relacionados con la dependencia supuestamente sufrida'.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

6.3Por último, se alega la existencia de desproporción porque no se han tenido en cuenta, además de las circunstancias de atenuación anteriores, las circunstancias personales del acusado. Entre ellas, se señala que está casado, tiene una hija a su cargo, estaba trabajando al tiempo de su detención y sometido a tratamiento de deshabituación y siempre tuvo una actitud colaboradora con los agentes de la Policía.

Sobre esta cuestión ya nos hemos pronunciado en el fundamento jurídico tercero que reiteramos para evitar inútiles repeticiones.

El motivo se desestima.

7.Costas procesales

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos de casación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º Desestimarlos recursos de casación interpuestos por don Luis María y don Juan Ignacio contra la sentencia de cinco de mayo de 2020, dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

2.º Condenar a los recurrentes al pago de las costas procesales causadas por sus respectivos recursos.

Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Andrés Palomo Del Arco

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián