Sentencia Penal Nº 809/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 684/2007 de 07 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00809/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo: 648/07 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 50/07

SENTENCIA Nº809/08

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 27ª

Presidente:

Dña. MARÍA TARDÓN OLMOS

Magistrados:

Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

En MADRID, a siete de julio de dos mil ocho

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento

Abreviado núm. 50/07, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid, seguido por delito de amenazas, contra el

acusado D. Fernando , representado Procuradora Dª Amparo Ivana Rouanet Mota y

defendido por Letrada Dª Aida Muñoz Ordóñez, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recursos de apelación

interpuestos en tiempo y forma por dicho acusado y por la acusación particular Dª Mónica , representada por

Procuradora Dª Gracia López Fernández y defendido por Letrada Dª Raquel Amigo Hernández, contra la sentencia dictada por la

Ilma. Sra. Magistrada-Juez de referido Juzgado, con fecha de marzo de 2007, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de marzo de 2007 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:" Se declara Fernando , mayor de edad de nacionalidad portuguesa y sin antecedentes penales cuando se hallaba en el domicilio de una vecina, sito en la plaza de DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, inicio una discusión su pareja sentimental; Mónica , en el transcurso de la cual, le esgrimió una navaja pequeña, al tiempo que le decía "te voy a matar con la navaja", todo ello en presencia de la vecina, y el hijo mayor de esta".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:" Que debo CONDENAR Y CONDENO a Fernando como autor de un delito de AMENAZAS en el ámbito familiar de Art. 171 del Código Penal a la pena seis meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas por 3 años, prohibición de acercarse a Mónica a su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente con habitualidad en un radio de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante un plazo de 2 años, y al pago de las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Gracia López Fernández, en nombre y representación de la acusación particular Dª Mónica , por indebida aplicación del art. 57 C.P . e infracción del art. 416 LECRim .

Y recurso de apelación por la Procuradora Dª Amparo Ivana Rouanet Mota, en nombre y representación del acusado D. Fernando , por error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitidos a trámite se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 684/07 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal 25 de Madrid, de fecha 2 de marzo de 2007 , por la que se condena al acusado D. Fernando como autor de un delito de amenazas del art. 174.1 C.P ., se alza en apelación por un lado la defensa de dicho acusado alegando error en la valoración de la prueba, y por otro la acusación particular interesando la no aplicación de la pena de alejamiento y denunciando la inaplicación del art. 416 LECrim ., solicitando la revocación de la sentencia y de las penas impuestas.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos.

SEGUNDO.- RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

La acusación particular impugna la sentencia condenatoria, interesando su revocación, alegando por un lado, que la denunciante y víctima no quiere que se le imponga al acusado la pena de alejamiento y por otro, que la declaración de aquélla no es válida por no habérsele informado de la facultad del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso ha de ser desestimado en su totalidad, debiéndose señalar desde ahora su carácter temerario no solo por lo infundado de los motivos -como veremos a continuación- sino por cuanto siendo parte acusadora no puede ejercer -ni serle permitido ejercer- una pretensión absolutoria.

Comenzando por el último motivo falta a la verdad la parte acusadora recurrente al decir que la víctima no fue instruida del derecho a no declarar del art. 416 LECrim ., pues visionada la grabación digital del acto del juicio oral resulta que tras ser preguntada la denunciante por su nombre y relación con el acusado, manifestando ser su pareja, se le advierte por la Juzgadora que la Ley le exime de su obligación de declarar, siendo preguntada a continuación si va a declarar o no y tras decir Dª Mónica que sí quiere declarar, la Magistrado Juez le vuelve a decir que la Ley no le obliga, advirtiéndola que si lo hace ha de decir verdad.

En cuanto a la pena de alejamiento, el 57.2 Código Penal, redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre , establece que en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

En consecuencia, la pena de alejamiento en el presente caso, en el que se trata de un delito de amenazas contra la pareja conviviente, resulta de imperativa imposición, sea cual fuere la voluntad de la víctima. Pena que además es adecuada e idónea para la protección de una víctima de violencia de género, como lo es la recurrente, expuesta a un riesgo de revictimización reiterada específica, pues como siendo el acusado una persona agresiva, tal como ha declarado la víctima, que ya la ha agredido en anteriores ocasiones, manteniendo en la familia un clima de terror y violencia, no solo respecto a Dª Mirisia sino también para con los hijos, como resulta de la testifical de la vecina que manifiesta que el hijo mayor le dijo que tenía miedo, que su padre le amenaza siempre con que le va a matar, que le da miedo ir a casa de su hijo.

Por la jurisprudencia se ha destacado que la finalidad perseguida por el legislador mediante la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximarse o comunicar con la víctima o de residir o acudir al lugar de residencia de ésta en los supuestos referidos en el art. 57 CP es asegurar suficientemente la protección de la víctima evitando que ciertas conductas delictivas que, en principio, podrían parecer de menor entidad desemboquen en hechos más graves, con el consiguiente riesgo efectivo para la integridad personal y la vida de la víctima, tal como ha venido demostrando la experiencia cotidiana. Tras la entrada en vigor de la LO 15/2003, la pena accesoria de prohibición de aproximarse o comunicar con la víctima o de residir o acudir al lugar de residencia de ésta resulta de imposición preceptiva en el supuesto de que el sujeto pasivo del delito sea una de las personas enumeradas en el art. 57,2 CP , con independencia de la voluntad del penado y de la víctima.

Como ya ha dicho este Tribunal en varias de sus resoluciones, sostener que el carácter imperativo de la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima que establece el art. 57,2 CP y la posibilidad de que esta imposición implique una merma en los derechos no sólo del condenado, sino también de la víctima, nos llevaría, irremisiblemente, a un debate doctrinal en el que entraría en juego el derecho del Estado a definir los delitos y a determinar y ejecutar las penas, el carácter subsidiario del derecho penal, y la necesidad del estado social a intervenir en esferas tan íntimas, como son las familiares, cuando se quebrantan los derechos individuales básicos que afectan a la vida, la integridad física y moral o la libertad.

Es curioso que la cuestión se suscite en estas penas accesorias, y no en cualquier otra clase de pena, cuando la imposición y ejecución de una pena de prisión, supone para el penado una privación del derecho fundamental a la libertad (art. 17 CE ) afecta el derecho de la víctima a comunicar con el penado. Cuando se trata de penas privativas de libertad no se plantea qué limitación de derechos puede tener esta pena para la víctima, sino que pensamos en el carácter retributivo -en sentido jurídico- de la pena, y en los fines de prevención especial y general de la misma, sin embargo en la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima, cuyo fundamento radica precisamente en la necesidad de proteger a la misma, surge el debate sobre la limitación de los derechos de ésta (en este sentido, Luzón Cánovas "El carácter imperativo de la prohibición de aproximarse a la víctima (57,2 CP): su aplicación en los supuestos de reconciliación entre víctima y condenado". Foro abierto; Revista de Jurisprudencia El Derecho, nº 4, pg. 6).

TERCERO.- RECURSO DEL ACUSADO D. Fernando .

Manifiesta el acusado que el fallo condenatorio se funda en la declaración de la víctima y de una sola testigo, siendo estos testimonios desde un principio contradictorios entre sí, por cuanto que la víctima dice que el acusado llegó a casa de su vecina con una navaja en la mano, mientras que la vecina declara que el acusado, tras solicitar la documentación a Dª Mónica , sacó de su bolsillo la navaja. Además, continúan argumentando el recurrente, no ha sido tenida en cuenta la declaración del acusado ni sus circunstancias personales, persona de intachable conducta, trabajador y bien padre de familia.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (SSTC de 17 de diciembre de 1985, 23 junio de 1986, 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

CUARTO.- Sentado lo anterior, en el presente caso contamos con la declaración de la víctima, con interés en la absolución del acusado (como demuestra recurriendo la sentencia condenatoria), que a lo largo del procedimiento y también en el acto del juicio oral, denuncia que cuando se encontraba sobre las 24:00 horas en casa de su vecina, donde se había refugiado por temor al acusado, que la había amenazado con una lata de gasolina, entró éste y le exigió la entrega de su documentación y ahí sacó una navaja y le amenazó con ella. Es cierto que en la denuncia decía que el acusado entró en la habitación con la navaja en la mano y le exigió la entrega de la documentación (como así declara la vecina), más esta variación sobre el momento en que el acusado saca la navaja no resulta relevante.

Declaración que viene corroborada por la de la vecina Dª Carmela , testigo presencial de los hechos, manifiesta que cuando Dª Mónica y su hijos estaban en su casa, a donde habían acudido por temor al acusado, llegó éste y sacó una navaja, pidió a Dª Mónica su documentación y la amenazó de muerte. Testifical que pone de manifiesto la falta de veracidad de las declaraciones exculpatorias del acusado, por cuanto que la vecina es contundente en su manifestación de que ella vio una navaja, que describe en los mismos términos que la víctima.

Por último el hecho de que el acusado sea un buen trabajador y carezca de antecedentes penales no lleva a concluir que en el ámbito familiar se comporte como un hombre dominante y agresivo, sometiendo a su pareja e hijos a un clima de miedo y violencia tal como han referido Dª Mónica y Dª Carmela .

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso, por ser inexistente el error denunciado, siendo las conclusiones a las que ha llegado la Juez de lo Penal lógicas, racionales y coherentes con dicho acervo probatorio.

TERCERO.- De conformidad con el art. 240 LECRim . las costas del recurso formulado por el acusado se declaran de oficio y las del recurso de la acusación se imponen expresamente a ésta dada su temeridad, pues como ya hemos indicado siendo acusación viene a ejercer una pretensión absolutoria y falta a la verdad al decir que no se le instruyó del contenido del artículo 416 LECrim .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO los recursos de apelación formulado por la Procuradora Dª Gracia López Fernández, en nombre y representación de la acusación particular Dª Mónica , y por la Procuradora Dª Amparo Ivana Rouanet Mota, en nombre y representación del acusado D. Fernando , contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución; declarando de oficio las costas del recurso formulado por el acusado y con expresa imposición de las costas del otro recurso a la acusación particular recurrente por temeridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y a la perjudicada sea o no parte en la causa, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.