Sentencia Penal Nº 809/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 78/2009 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo de Sala n.º 78/2009

Diligencias Previas n.º 1.316/2009

Juzgado de Instrucción n.º 1 de Terrassa

SENTENCIA

Magistrados:

Ilma. Sra. D.ª Elena Guindulain Oliveras

Ilmo. Sr. D. José M. Assalit Vives

Ilmo. Sr. D. Guillermo Benlloch Petit

En la ciudad de Barcelona, a 10 de noviembre de 2009.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados al margen, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado para el que se ha formado el Rollo de Sala número 78/2009, dimanante de las Diligencias Previas núm. 1.316/2009 formadas por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Terrassa contra el acusado don Juan Pedro , con D.N.I. n.º NUM000 , nacido en L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona) el día 4 de mayo de 1977, hijo de Mariano y de María Gloria, con domicilio en la calle DIRECCION000 , núm. NUM001 , piso NUM002 .º, puerta NUM003 .ª, de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), representado por la Procuradora de los Tribunales doña M.ª Carmen Fuentes Millán y defendido por la Letrada doña Sonia Devesa Rius. Ha intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal y ha actuado como Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. D. Guillermo Benlloch Petit, quien expresa el parecer del Tribunal, y son,

Antecedentes

0

PRIMERO.- 0El día 28 de octubre de 20090 y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado para el que se ha formado el Rollo de Sala núm. 07080/200090 contra don Juan Pedro , 0circunstanciado precedentemente, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

0SEGUNDO.- 0En trámite de conclusiones definitivas, 0el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito0 de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal0, reputando criminalmente responsable del 0mismo0 0en concepto de autor el acusado, 0con0 la concurrencia de 0la circunstancia agravante de reincidencia cualificada prevista en los artículos 22.8ª y 66.5ª del Código Penal y la circunstancia agravante de disfraz prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal0 , solicitando 0la pena de 0cinco años y seis meses de prisión 0y la pena 0accesoria 0de inhabilitación especial para el0 ejercicio del0 derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de 0la condena0, así como las costas del artículo 123 del Código Penal.0

0TERCERO.- Evacuando igual trámite la defensa del acusado interesó la libre absolución de su patrocinado.0

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

I.- Que en la fecha indicada dos individuos se introdujeron en el local "Locutorio Mundinet" y uno de ellos, alto y robusto, que llevaba el rostro tapado por una bufanda y portaba la cabeza tapada por una gorra negra, realizó los hechos depredatorios descritos, exhibiendo intimidatoriamente un cuchillo oxidado de 15 cm de hoja es un hecho no controvertido por ninguna de las partes y que ha quedado acreditado por las declaraciones testificales de doña Ángeles , dueña del local que estaba presente en el momento de ocurrir los hechos y fue la destinataria del requerimiento del asaltante para que entregara el dinero, y de don Oscar , pareja de la anterior, que se encontraba también en el local, en un ordenador muy próximo al mostrador donde se encontraba la Sra. Ángeles y el atracador, y presenció los hechos descritos; declaraciones ambas que han merecido el crédito de este Tribunal.

II.- Que este individuo que llevaba el rostro tapado por una bufanda y cometió los hechos depredatorios descritos era el hoy acusado, don Juan Pedro , ha quedado igualmente probado por la prueba testifical consistente en la declaración de los indicados testigos quienes manifestaron en el juicio oral que pudieron ver el rostro del atracador en un momento en que se le cayó la bufanda, puesta en relación con la prueba documental consistente en las diligencias de las ruedas de reconocimiento efectuadas por doña Ángeles y don Oscar respectivamente los días 8 de mayo y 20 de mayo de 2009 (diligencias que obran a los folios 32 y 88 de las actuaciones), en las que se refleja que los indicados testigos reconocieron sin lugar a dudas al hoy acusado como el autor de los hechos.

La fiabilidad de este doble reconocimiento efectuado por dos testigos presenciales del atraco respectivamente 12 días y 24 días después de ocurrir los hechos viene corroborada por el hecho de que, según manifestó la Sra. Ángeles durante su declaración testifical y corroboró el testigo don Jose Daniel , al día siguiente de ocurrir los hechos, la Sra. Ángeles reconoció al acusado al verlo en una oficina bancaria, por lo que le pidió al Sr. Jose Daniel , que ese día acudió a ayudar al locutorio de la Sra. Ángeles a instancia de ésta, que se acercara a ver al individuo por ella reconocido; tras de lo cual el sujeto reconocido acudió al locutorio a hacerse una fotocopia del Documento Nacional de Identidad, ocasión que aprovechó el Sr. Jose Daniel para hacer una segunda fotocopia que conservó y que resultó corresponder al hoy acusado (fotocopia que fue entregada a los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, según acredita el acta levantada por el agente núm. NUM004 -al folio 17 de la causa- y que obra incorporada a las actuaciones al folio 18), a quien también reconoció el Sr. Jose Daniel sin lugar a dudas en la diligencia de reconocimiento en rueda efectuada en fecha 20 de mayo de 2009 (que obra documentada al folio 89 de la causa) como la persona que entró en el locutorio a hacer las fotocopias y al que previamente vio en "La Caixa" por indicación de la Sra. Ángeles .

Frente a tan contundente prueba acreditativa de la intervención del acusado en los hechos de autos ningún valor de descargo cabe atribuir a la declaración testifical prestada por doña Rosalia según la cual en el momento en que ocurrieron los hechos de autos (entre las 22'30 y las 22'45 horas del día 26 de abril de 2009) el acusado se encontraba en las dependencias de la Iglesia Evangélica "Samaria" sita en la Carretera de Montcada, núm. 664 bis, pues dichas manifestaciones exoneratorias no sólo proceden de una persona que se reconoce próxima al acusado por coincidir habitualmente con él y su esposa en el culto dominical, sino, sobre todo, porque contradice abiertamente lo manifestado por el propio acusado durante su declaración instructora de fecha 8 de mayo de 2009: en aquella declaración, que consta al folio 29 y siguiente de la causa, el Sr. Juan Pedro manifestó que "el día 26 de abril estuvo en una iglesia evangélica. Que después de la iglesia que acabó a las nueve estuvo en casa"; lo que conllevará que se deduzca testimonio de particulares para que se proceda contra esta testigo por si pudiera haber cometido un delito de falso testimonio, tal como interesa el Ministerio Fiscal.

III.- Los antecedentes penales del acusado que se referencian en el factum han quedado acreditados por la prueba documental consistente en el certificado del Registro Central de Penados y Rebeldes de fecha 8 de mayo de 2009 relativo a los antecedentes penales del acusado y que obra a los folios 33 a 36 de la causa

SEGUNDO.- Calificación de los hechos probados

Los hechos declarados probados integran el delito de robo con intimidación en grado de consumación con uso de arma previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal ; no siendo necesario mayor detenimiento argumental en la fundamentación de este juicio de subsunción típica, al no haber cuestionado la defensa la calificación propuesta por el Ministerio Fiscal a los hechos incluidos en la conclusión primera de su escrito de conclusiones provisionales (posteriormente elevadas a definitivas) y coincidir éstos sustancialmente con los hechos declarados probados en la presente sentencia.

TERCERO.- Grado de participación

Del indicado delito es responsable criminalmente el acusado en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal por su participación personal, principal, ejecutiva y directa en los hechos integradores del mismo.

CUARTO.- Circunstancias modificativas

Debe apreciarse en la conducta del acusado, tal como interesa el Ministerio Público, la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal toda vez que el acusado, al tiempo de cometer el delito, había sido ya condenado ejecutoriamente por tres delitos comprendidos en el mismo Título de este Código y de la misma naturaleza (condenas ejecutorias que se detallan en el relato de hechos probados), sin que tales antecedentes penales estuvieran cancelados o fueran cancelables.

Ninguna duda plantea la existencia de esta identidad de naturaleza entre el presente delito y el que fue objeto de condena en la sentencia de fecha 28 de enero de 2005 (pues en aquella ocasión se le condenó también por un delito de robo con violencia o intimidación); y debe también afirmarse dicha identidad de naturaleza en relación a las condenas de fecha 3 de febrero de 2005 y 18 de julio de 2006 por sendos delitos de robo con fuerza en las cosas, en aplicación de la doctrina jurisprudencial proclamada en el Acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2000 (doctrina plasmada, entre otras, en las SSTS de 5 de diciembre de 2000; 5 de noviembre de 2001; 22 de abril de 2002; 21 de mayo de 2002; y 21 de noviembre de 2002 ).

En la conducta de este acusado debe apreciarse asimismo la circunstancia agravante de disfraz prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal , por la utilización, durante la comisión del robo, de una bufanda que le tapaba la cara destinada a dificultar su identificación.

QUINTO.- Determinación de la pena

La pena prevista en el artículo 242.1 y 2 para el delito consumado de robo con intimidación con uso de arma es la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

El artículo 66.1 del Código Penal, en su regla 5 .ª, dispone que cuando concurre -como sucede en el presente caso- la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable, al delinquir, hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, los jueces y tribunales podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

En aplicación de los indicados criterios legales (la gravedad y características de las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito cometido) este Tribunal se inclina por hacer uso en el presente caso de la facultad de imponer la pena superior en grado, en los muy moderados términos interesados por el Ministerio Fiscal (cinco año y seis meses de prisión, que suponen la aplicación de la pena superior en grado pero cerca del límite mínimo de dicha pena superior en grado), y ello por las razones siguientes:

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, de las tres condenas anteriores, dos se refieren a delitos consumados y uno de ellos lo fue por un delito singularmente grave -un delito de robo con violencia o intimidación que mereció la pena de tres años-.

En segundo lugar, por la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, circunstancia que ya permitiría por sí sola -unida a la circunstancia simple de reincidencia- la imposición de la pena superior en grado en su mitad inferior, en aplicación de la regla 4.ª del artículo 66.1 del Código Penal .

En tercer lugar, porque los hechos objeto de la presente condena son señaladamente graves al haberse cometido cuando en el establecimiento se encontraban niños presentes; porque se utilizó en su comisión un arma singularmente intimidante y peligrosa cual es un cuchillo oxidado de 15 centímetros y con el auxilio de otra persona; y en atención a que ha producido una gran afectación psicológica a la víctima doña Ángeles quien ha requerido asistencia psiquiátrica como consecuencia de estos hechos y no ha podido volver a trabajar en su locutorio de forma continuada y tiene miedo a ir por la calle, según ha quedado acreditado por sus propias manifestaciones (que han merecido el crédito de esta Sala que ha podido constatar gracias a la inmediación dicha afectación).

SEXTO.- Deducción de testimonio de particulares

A la vista de los vehementes indicios de la posible comisión de un delito de falso testimonio por parte de la testigo doña Rosalia procede deducir testimonio de los particulares oportunos y acordar su remisión a los Juzgados de Instrucción de Barcelona para que se investigue dicho posible delito, tal como ha interesado el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas.

De igual forma, a la vista de las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio por la víctima doña Ángeles según las cuales la esposa del acusado vino a buscarla más de cinco o seis veces para hablar con ella, indicándole finalmente, el día en que la encontró, que retirara la denuncia (minuto 15:35 y siguientes del vídeo 2 en que se contiene la videograbación del juicio) y la manifestación espontánea efectuada por el testigo don Gerardo según la cual "la esposa hace... semanas atrás vino al locutorio amenazando: que no sabíamos con qué clase de gente nos metíamos nosotros, que si no retiraba la denuncia Ángeles íbamos a conocer a los familiares del señor, pero a la mala, vino a amenazar al locutorio" (minuto 47:06 y siguientes del vídeo 2), procede igualmente deducir testimonio de los particulares oportunos y remitirlos a los Juzgados de Instrucción de Barcelona para que se investiguen estas presuntas amenazas por si pudieran ser constitutivas de un delito de obstrucción a la justicia del artículo 464.1 del Código Penal , tal como ha interesado el Ministerio Público en trámite de conclusiones definitivas.

SÉPTIMO.- De las costas

El artículo 123 del Código Penal establece que "las costas procesales se entienden impuestas por

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Juan Pedro como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMA en grado de consumación, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia cualificada prevista en los artículos 22.8ª y 66.5ª del Código Penal y la circunstancia agravante de disfraz prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal , a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Abónese al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente en la presente causa para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta en esta sentencia.

Firme que sea la presente resolución, dedúzcase testimonio de los folios 111 (declaración instructora de doña Rosalia ), y 141 y 142 de las actuaciones (escrito de conclusiones de la defensa en que se propone a esta testigo como medio de prueba); de los folios 22 y 23 del rollo de Sala (auto de admisión de pruebas); del acta del presente juicio oral; de la presente sentencia y, en su caso, de la resolución que recaiga en grado de casación; y remítase todo ello, junto a una copia auténtica de los dos DVDs en que se contiene la videograbación del presente juicio oral, a los Juzgados de Instrucción de Barcelona por si de los mismos se dedujera la comisión de un delito de falso testimonio por parte de la testigo doña Rosalia o la comisión de un delito de obstrucción a la justicia del artículo 464.1 del Código Penal .

Notifíquese la presente resolución a las partes indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación con arreglo a lo establecido en los artículos 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La interposición de dicho recurso requiere de su previa preparación ante este Tribunal dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia según lo prevenido en los artículos 855 y siguientes de la expresada Ley .

0Así por esta nuestra sentencia, de la que se unificará certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.