Sentencia Penal Nº 809/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 402/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Edmundo , Amparo , Lázaro Y Julia , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Edmundo representado por la Procuradora Sra. Nieto Bolaño; Amparo representada por el Procurador Sr. Jerez Fernández; Lázaro representado por la Procuradora Sra. García Abascal; y Julia representada por la Procuradora Sra. Nuevo Cabezuelo.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó sumario 9/2008 contra Edmundo , Amparo , Julia , Lázaro , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 9 de enero de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'En el año2007 se abrió en Colombia una investigación contra una red que estaba suministrando cocaína a otros países utilizando para el transporte personas, a modo de correos, que viajaban con la cocaína oculta en sus equipajes o incluso en el propio cuerpo.

Una de las personas a las que esta red dirigía sus envíos en España era un ciudadano colombiano, residente en Leganés, que se encuentra en rebeldía, y al que a efectos identificativos denominaremos Evaristo .

En julio de 2007 esta persona para llevar a cabo sus actividades vinculadas con el transporte de la cocaína actuaba puesto de acuerdo con las siguientes personas:

Edmundo , que le auxiliaba en la recogida y distribución de la cocaína.

Amparo , entonces su compañera sentimental, que se ocupaba de las gestiones en relación a las personas que actuaban como correos.

Lázaro , que desde Huelva, donde residía le buscaba personas que estuviesen dispuestas a viajar a Colombia y volver trayendo la cocaína.

Además Evaristo . decidió llevar a cabo la producción y venta de marihuana, también puesto de acuerdo con Edmundo y con Amparo . Para ello prepararon en el chalet sito en la localidad de Rielves, Toledo, del que disponía Edmundo , una plantación de 31 plantas de marihuana, que colocaron en el interior de una habitación en tres armarios plásticos, con un sistema de ventilación y de luz par permitir que las plantas progresasen. Amparo se ocupaba del cuidado de la plantación, desaplazándose cuando era necesario a esta localidad.

Durante el mes de julio de 2007, a petición de Evaristo ., Lázaro buscó a una vecina de nacionalidad colombiana, que estuviese dispuesta a hacer el viaje, sabiendo que tendría que volver con bolas de cocaína en el intestino, y que resultó ser Julia .

El día 28 de julio de 2007 Julia , acompañada de su hija de corta edad, siguiendo las indicaciones que le dio Lázaro , viajó a Madrid en autobús. En la estación Sur la esperaba Evaristo ., quién le entregó los billetes y la llevó al aeropuerto de Barajas, donde Julia cogió el vuelo con destino a Colombia.

El día 19 de agosto de 2007 Julia fue detenida, a su llegada al aeropuerto de Barcelona, en el vuelo de AVIANCA procedente de Colombia. En el interior de su cuerpo, en unas bolas que había ingerido, y en un cilindro que ocultaba en la vagina, llevaba la cantidad de 655,130 gramos de cocaína, de una riqueza del 67,8%, y valorado en 53.123 euros.

Ese día Evaristo . y Edmundo se desplazaron a Barcelona, y estuvieron esperando a Julia a su salida del vuelo, para acompañarla hasta que expulsase la cocaína. Como Julia fue detenida y no llegó a salir Evaristo . y Edmundo volvieron a Madrid.

El día 22 de agosto de 2007 se llevó a cabo, con autorización judicial, el registro del chalet de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Rielves, Toledo, donde se descubrió, en el interior de una habitación la plantación de 31 plantas de marihuana. El peso de los botones florales y hojas alcanzó la cantidad de 1.600 gramos de cannabis sativa, valorado en 4.720 euros. Además se ocuparon tres bolsitas conteniendo: 28,20 gramos, 48,60 gramos, y 23 gramos de marihuana.

En la misma fecha se realizó el registro, autorizado judicialmente, del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de Leganés, de Evaristo . y de Amparo , donde se ocuparon, además de otros documentos de Evaristo ., los siguientes:

Un pasaporte mejicano a nombre de Debora , en el que había sido sustituida la fotografía por una de Amparo .

Un pasaporte colombiano en el que se había sustituido la página biográfica y se había introducido el nombre y la fotografía de Amparo .

Un pasaporte venezolano a nombre de Sagrario , en el que se había insertado la fotografía de Amparo .

Un permiso internacional de conducir a nombre de Debora con la fotografía de Amparo .

Un pasaporte británico con el nombre borrado y con la fotografía de Amparo .

Además se ocupó una balanza de precisión y una cucharilla, ambos objetos con restos de cocaína.

En el registro del domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de Leganés, de Edmundo se ocuparon:

Una caja de madera con restos de cocaína.

Una bolsita de 2,93 gramos de cocaína, riqueza del 38%, valorado en 133,35 euros.

Segundo.-La Audiencia Nacional dictó el siguiente pronunciamiento:

' FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos a:

Edmundo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, y multa de 75.000 euros, con arresto sustitutorio de 5 meses en caso de impago. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

Amparo , como autora responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, y multa de 75.000 euros, y como autora de un delito continuado de falsificación de documentos oficiales a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 4 euros. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

Lázaro , como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 4 años y 5 meses de prisión, y multa de 70.000 euros, con arresto sustitutorio de 4 meses en caso de impago. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

Julia , como autora responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, y multa de 54.000 euros, con arresto sustitutorio de 3 meses en caso de impago. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se deberá preparar ante esta Sala en plazo de cinco días desde la última notificación.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Edmundo , Amparo , Julia , Lázaro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Julia :

PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.del Poder Judicial , 852 de la LECRim . y 18.3 (secreto de las comunicaciones) de la Constitución.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., por inaplicación indebida del artículo 21.6 (atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada) del C. Penal .

TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por inaplicación indebida del artículo 21.4.7 (atenuante de confesión como analógica) del C. Penal .

La representación de Amparo :

PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial , 852 de la LECrim ., y 24.2 (presunción de inocencia) de la Constitución.

SEGUNDO.- DESISTIDO.

TERCERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial , 852 de la LECrim ., y 18.3 (secreto de las comunicaciones) de la Constitución.

CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LeCrim ., por inaplicación indebida del artículo 21.6 (atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada) del C. Penal .

QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 368 (contra la salud pública) del C. Penal .

SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 392 y 390.1.1º (falsedad continuada en documento oficial) del C. Penal .

Recurso de Lázaro :

PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial , 852 de la LECrim ., y 18.3 (secreto de las comunicaciones) de la Constitución.

SEGUNDO.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECrim .

TERCERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial , 852 de la LECrim ., y 18.3 (secreto de las comunicaciones) de la Constitución.

Recurso de Edmundo :

PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial , 852 de la LECrim ., y 24.2 (presunción de inocencia) de la Constitución.

SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial , 852 de la LECRim ., y 24.2 (proceso con todas las garantías) de la Constitución.

TERCERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial , 852 de la LECrim ., y 18.3 (secreto de las comunicaciones) de la Constitución.

CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., por inaplicación indebida del artículo 29 (complicidad) del C. Penal .

QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., por inaplicación indebida del artículo 21.6 (atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas) del C. Penal .

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de señalamiento cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de octubre de 2013.

Fundamentos

PRELIMINAR.-La sentencia objeto de la presente casación condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. En síntesis el relato fáctico refiere que en el año 2007 se abre la causa de investigación en Colombia contra una red que traficaba con cocaína a distintos países entre ellos España. Quien dirigía esa organización residía en la localidad madrileña de Leganés y está en paradero desconocido. Esta persona se pone de acuerdo con Edmundo y Primitivo y Amparo . El primero le ayudaba en la recogida distribución de cocaína, el segundo contrataba a personas dispuestas a viajar a Colombia y volver con la cocaína; la tercera era la compañera sentimental y se ocupaba de gestionar los pasajes de las personas que actuaban como correos. Además cultivaban en un chalet marihuana que fue intervenida. Se detallan la realización de viajes el 28 julio y el 19 agosto fecha en la que es detenida Julia con 655 g de cocaína. En los registros practicados se intervienen en hachís plantado así como cuatro documentos de identidad falsos a nombre de Amparo .

Seguimos para el análisis del motivo el orden que propone el Ministerio fiscal en su escrito de impugnación.

RECURSO DE Julia

PRIMERO.-Denuncia del primer motivo la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Argumenta que la intervención telefónica se ordena sobre la base exclusiva de la información suministrada por la policía colombiana, sin mayor investigación, lo que incide en defecto de proporcionalidad y de necesidad en la adopción de la injerencia.

Recordamos, no obstante, que de acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, el artículo 18.3 de la Constitución dispone que 'Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial'. Se trata de un derecho fundamental del ciudadano cuya restricción, en cuanto supone una invasión de la zona de intimidad privada protegida por aquél, constituye un serio ataque a esferas de privacidad, que solo puede ser acordado por resolución judicial. Por ello la resolución judicial que la autoriza deberá cumplir una serie de exigencias que garanticen que la injerencia está suficientemente justificada. Con carácter general, puede afirmarse que, además de una adecuada cobertura legal, la intervención de las comunicaciones solo estará justificada en aquellos casos en que sea proporcional al fin perseguido, que ha de ser constitucionalmente legítimo, como lo es la persecución de delitos graves, y sólo cuando sea idónea e imprescindible para la investigación, es decir, cuando para la obtención del fin que se persigue no existan otros medios menos gravosos para el derecho fundamental, todo lo cual habrá de quedar patente a través de la necesaria motivación de la resolución judicial que la autorice.

El artículo 120.3 de la Constitución impone la motivación de las sentencias, exigencia que ha sido extendida a cualquier resolución judicial cuya naturaleza lo exija y, muy especialmente, a todas aquéllas que supongan una restricción de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado en este sentido, en la Sentencia núm. 47/2000, de 17 de febrero , que 'el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación, es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la decisión acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger'.

Cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en la STC 14/2001, de 29 de enero 'también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996 )'. Y en el mismo sentido se pronuncia la STC núm. 202/2001, de 15 de octubre . Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.

No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS núm. 1850/2000, de 29 de diciembre , citando las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 166/1999, de 27 de septiembre y núm. 8/2000, de 17 de enero , 'aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , 49/1999 , 139/1999 , 166/1999 , 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada'.

Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, aparecen como el soporte fáctico imprescindible de la decisión judicial. Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, 'sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada' (de 18 de junio de 1992), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa ( art. 579 de la LECrim .), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación.

En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero , 'el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , y 139/1999, de 22 de julio )'. No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una 'posible' comisión de un hecho delictivo y de una 'posible' participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero , 'han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido ( STC 49/1999 ). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3)'. En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos.

Es evidente, por otro lado, que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto puedan establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismos la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio, que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación.

En este sentido las SSTC 5/2010 y 72/2010 señalan como contenidos básicos de la motivación de la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica los referidos a la expresión del delito que se investiga, del momento de su adopción y la persona titular del teléfono objeto de la injerencia y la expresión de indicios objetivos de la existencia del delito y de la intervención de la persona sobre cuyo derechos se actúa. En términos de la segunda Sentencia 'Las exigencias de la motivación que ha de cumplir la resolución judicial para considerarla constitucionalmente legítima: además de precisar el número o números del teléfono que ha de interesarse, la duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puede considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados'.

Desde la perspectiva expuesta analizamos la concurrencia de los anteriores requisitos al caso: los primeros folios del sumario contiene el escrito de solicitud de la injerencia telefónica y en ella se expresa que en una investigación que se desarrolla en Colombia, en la que se ha adoptado la injerencia telefónica, se han mantenido conversaciones que evidencian la conexión de la organización investigada con unas personas residentes en España y que refieren la realización de actos de tráfico para su posterior remisión a otros países de la Unión Europea. Se identifican personas que tienen relación con el tráfico de drogas que se investiga, e incluso se refiere que el día 7 junio 2007 una persona identificada como Jaime Fajardo ha llegado a Madrid portando droga. La policía que recibe esa información, desde luego con datos indicativos de un delito grave, comprueba los hechos, las personas a las que se refiere, y la concreta intervención de la persona que es detenida en el aeropuerto de Madrid Barajas. El juzgado que recibe esa comunicación solicita informe del Ministerio público y acuerda la intervención telefónica que, desde luego es proporcional a la gravedad de los hechos y es necesaria para la investigación del hecho delictivo. En oficio se contienen elementos precisos para asegurar la existencia de indicios reveladores la actividad ilícita y las personas que en el mismo intervienen. Se participa unos hechos graves cuyo contenido se constata como cierto por lo que aparece justificada la concurrencia de medición y la necesidad de la intervención.

Constatada la acomodación legal y constitucional de la injerencia telefónica el motivo se desestima.

SEGUNDO.-En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado de la atenuante de dilaciones indebidas. En el motivo reproduce la jurisprudencia de esta Sala que reduce la consecuencia jurídica de la pena en función del sufrimiento causado por un defectuoso funcionamiento de la justicia en la indagación de la responsabilidad penal, causal a un retraso que se reputa de indebido.

La desestimación es procedente. El tribunal de instancia ha declarado concurrente la atenuante de dilaciones indebidas considerando que los seis años de retraso en la tramitación justifican la consideración de atenuante simple por las dilaciones indebidas 'pues existió retraso en la tramitación de la causa' no declarándola cualificada al ser imputable al comportamiento procesal de los acusados y concretamente a esta misma recurrente que tuvo que ser localizada policialmente para la declaración indagatoria al haber desaparecido del domicilio proporcionado para su relación con el juzgado.

La recurrente no cuestiona esa argumentación sino que reitera su pretensión sobre la base del tiempo transcurrido.

TERCERO.-También por error de derecho denunció la inaplicación al hecho de la atenuante de confesión. Para su desestimación hemos de remitirnos a cuanto argumenta la sentencia en el fundamento jurídico cuarto que señala que la intención de esta recurrente no fue la confesión pues que no colaboró en la indagación de los hechos y no facilitando dato alguno que pudiera contribuir a la identificación de personas se encargaron el trasporte, ni su forma de realización. La confesión de la acusada se produce cuando ya había sido detenida y se había practicado un reconocimiento radiológico permitiendo localizar la sustancia tóxica en el interior de su cuerpo, no permite ser integrada la atenuante que solicita.

RECURSO DE Amparo

CUARTO.-Este recurrente opone seis motivos de los cuales el tercero y el cuarto se corresponden con los que han sido objeto de análisis en anterior recurrente al cuestionar la legalidad la intervención telefónica y el error de derecho por la inaplicación de la atenuación por dilaciones indebidas. No remitimos a lo anteriormente argumentado para su desestimación.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia argumentando que la sentencia recibe una conversación respecto de otra persona y la investigación que sobre ella se realiza en Colombia sin que exista prueba de su intervención en el hecho.

El motivo se desestima. Nos corresponde constatar si el tribunal de instancia ha dispuesto para la declaración de hechos probados de la precisa actividad probatoria, regularmente obtenida, con sentido razonable de cargo y motivada racionalmente en la fundamentación de la sentencia. Esos requisitos concurren en el presente ofrecimiento en el que el tribunal da por acreditado su intervención en el cultivo de la marihuana, por su presencia en el chalet, así como por la intervención telefónica en la que narra incidencias con esta plantación. Además de las intervenciones telefónicas resulta el conocimiento de la conducta ilícita, la referencia a una correo es clara, y ha participado en la localización de hoteles donde debían pernoctar los correos.

Constatada la existencia actividad probatoria el motivo se desestima.

QUINTO.-En el quinto motivo denuncia el error de derecho por laindebida aplicación del artículo 368 del Código penal arguyendo que la sentencia hace referencia a la realización de gestiones que no se llegan a identificar.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida por la recurrente parte del respeto al hecho probado discutiendo desde ese respeto la errónea calificación de los hechos en un precepto penal tenido como indebidamente aplicado. Además en el registro se intervienen documentación personal con su fotografía para procurarse distintas identificaciones. El hecho probado se inicia con la expresión de la actividad de la recurrente que se ocupa de de las gestiones relacionadas con los correos que se concretan en la fundamentación de la sentencia al referir la resultante de las intervenciones telefónicas. Esas gestiones se refieren a la reserva (folio 9 de la sentencia) de hoteles y el cuidado de la plantación de marihuana.

SEXTO.-En este motivo denuncia la indebida aplicación del artículo 392 del Código Penal argumentando que la intervención de varios documentos de identidad y pasaportes se engloba dentro del concepto de unidad natural de acción, y por lo tanto de un delito de falsedad documental.

La desestimación es procedente la expresión de la unidad natural de acción no resulta aplicable al supuesto en el que se interviene cinco documentos oficiales, con los que se procura distintas identidades. Es obvio que se confeccionaron en distintos momentos y con la finalidad de procurarse distintas identidades lo que da lugar a distintos resultados típicos.

RECURSO DE Lázaro

SÉPTIMO.-Este recurrente opone tres motivos de los que el primero y el tercero se refieren a la nulidad de las intervenciones telefónicas que hemos de desestimar con reiteración del anteriormente argumentado.

El segundo motivo denuncia en los derechos a la apreciación de la prueba para lo que designa informe la Fiscalía General de Colombia del folio 1074 con fecha del 21 enero 2008, que entiende posterior a la intervención telefónica por lo que no pudo ser de ser tenido en cuenta al tiempo de la adopción de la misma. La desestimación de este motivo procede con reiteración de cuanto se ha argumentado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, en la que se planteó esta misma cuestión, y en la cual se pone de manifiesto que la información que propició la intervención telefónica fue proporcionada a la policía española y de ahí al juzgado sin perjuicio de la posterior documentación de la fiscalía de la República de Colombia que fue recepcionada por el juzgado.

Del documento designado no resulta ningun error por lo que el motivo se desestima

RECURSO DE Edmundo

OCTAVO.-Este recurrente opone cinco motivos de los que los motivos segundo tercero y quinto son reproducción de los anteriormente examinados al cuestionar, en segundo y tercero, la regularidad de intervención telefónica y el quinto la atenuante de dilaciones indebidas.

El primer motivo denunciada vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia destacando la escasa entidad del aporte realizado al hecho delictivo.

El motivo se desestima. Hemos señalado cuál es el ámbito de actuación derechos fundamenta la presunción de inocencia cuando es invocado en sede casacional. El tribunal explica en el fundamento de derecho segundo la prueba que han valorado para este recurrente y que resultan de la intervención en su domicilio de aspectos relacionados con el tráfico de drogas; la intervención en el chalet donde se cultivaba marihuana de efectos evidencia su presencia así como su propia declaración en la que reconoce esa plantación y su participación. También de la resultante intervención telefónica en la que resulta los contactos continuos y frecuentes con otros imputados y con el declarado rebelde. Por último este recurrente junto a su principal en la organización se desplazan a Barcelona para recoger aquí quien a su vez fue detenida con con la sustancia tóxica que portaba en el interior de su cuerpo.

Constatado la existencia la precisa actividad probatoria el motivo se desestima.

NOVENO.-En el segundo motivo denuncia la inaplicación al hecho probado de la complicidad, artículo 29 del Código penal , insistiendo en que el único probado es ser acompañamiento a otro imputado para recoger la sustancia en aeropuerto de Barcelona.

La desestimación es procedente desde el respeto al hecho probado. Este refiere las labores de auxilio que realizaba el recurrente, la producción y venta de mariguana, el desplazamiento a Barcelona para recoger al correo que traía la droga de ayudarla a su expulsión, y de intervención en su casa de 2,93 g de cocaína y efectos relacionados con la actividad ilícita. Desde esos hechos no cabe duda alguna de lo correcto la subsunción de la autoría en la medida en que el recurrente ha realizado actos inequívocos de promoción, favorecimiento, o facilitación del consumo ilegal de sustancias sicotrópicas. No se trata de actos de auxilio al favorecedor, sino de actos y supone un favorecimiento directo del consumo ilegal de sustancias tóxicas.

Fallo

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Edmundo , Amparo , Lázaro y Julia , contra la sentencia dictada el día 9 de enero de 2013 por la Audiencia Nacional ,en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud púbica. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos .Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.