Sentencia Penal Nº 809/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1119/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0020586

Procedimiento Abreviado 1119/2014 PAB MESA 14

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1606/2011

SENTENCIA nº 809/2014

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 24 de octubre de 2014

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 1119/2014, diligencias previas nº 1606/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, seguidas por el delito de ESTAFA contra el acusado D. Jesús Manuel , con DNI NUM000 defendido por el Letrado D. RAFAEL JOSÉ MONTERO BRAÑA y representado por la Procuradora Dª ÁNGELA VEGAS BALLESTEROS, con intervención en calidad de acusación particular de D. Candido , asistido por el Letrado D. MARIO PENDES-PANDO OSORIO y representado por el Procurador D. JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. AGUSTÍN HERRERO ALONSO y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras querella de Candido contra el citado Jesús Manuel , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito de estafa, investigados judicialmente en diligencias previas número 1606/2011 por el Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 22 de octubre de 2014, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-.La acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 , 250.5 º y 6ª del Código Penal , concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño, solicitando se impusiera al acusado la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e indemnización a favor del perjudicado. El Ministerio Fiscal formuló escrito absolutorio, que elevó a definitivas.

TERCERO.-La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado; subsidiariamente la imposición de la pena en extensión de un año de prisión, a la vista de las atenuantes concurrentes, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia del acusado.

En el año 2006, el acusado, Jesús Manuel , de profesión ingeniero de obras públicas, que desempeñaba su labor profesional en el seno de la entidad Ferrovial, en calidad de Jefe de Obra decidió instalarse por su cuenta creando su propio negocio. El acusado, a tal fin, creó la sociedad Sotovalsur, S.L. en el mes de agosto de 2006, en la que figuraba como único accionista y administrador, y comenzó a desarrollar su actividad consistente en la ejecución de obra pública.

En el año 2007, el curso de una comida informal, el acusado, que mantenía una relación de amistad con Candido , administrador de Cover Collado Inversiones, S.L., fruto de haber trabajado ambos en el mismo sector profesional, propuso a éste y a Jacobo participar en su sociedad Sotovalsur, S.L.. La propuesta de Jesús Manuel consistía en que él y Jacobo se encargarían de la gestión de la sociedad, mientras que Candido , que ya era administrador de otra entidad, sería un socio financiero, que pudiera proporcionar liquidez o suscribir avales de los préstamos bancarios que precisara la entidad.

La introducción de los nuevos socios se efectuaría mediante una ampliación de capital. El acusado elaboró un borrador de acuerdo fechado el 29 de octubre de 2007 en el que se concretaba la participación de cada socio en el 33,33 % del capital, se establecía que Jesús Manuel y Jacobo serían los coadministradores, y se fijaba la necesidad de financiación de la empresa en 1.000.000 de euros, la cual debía obtenerse de la actividad propia y financiación de terceros, y en su defecto, mediante préstamo bancario que habría de afianzar Candido .

Debido a la relación de confianza existente entre los tres, no se formalizó ningún acuerdo ni escritura adicional, estando en la inteligencia de los futuros socios que Jacobo debía ser quien facilitara, directa o indirectamente, financiación a la sociedad.

Por otra parte, cada socio debía aportar a la sociedad la suma de 200.000 euros para suscribir el nuevo capital social, lo que obligaba a los nuevos socios el desembolso total de esta cantidad.

La entrada en la sociedad de Jacobo se demoró hasta el año 2009. A principios de 2008, Candido trasfirió 200.000 euros a Sotovalsur, S.L., como pago de su participación a la sociedad. A finales de mes, Jacobo , a petición de Jesús Manuel , por necesidades de financiación de Sotovalsur, le transfirió una suma adicional de 100.000 euros.

En otra ocasión Jacobo transfirió a Sotovalsur la suma de 150.000 euros para afrontar problemas de falta de liquidez, que posteriormente le reintegraría Jesús Manuel .

Por otra parte, en el mes de marzo de 2008, a fin de conseguir la financiación necesaria, Jesús Manuel y Candido acudieron a una sucursal de Collado Villalba de la entidad Sa Nostra, Caixa de Baleares, consiguiente únicamente financiación por importe de 400.000 euros, que hubo de avalarse tanto por Candido como por Jesús Manuel ,

En el marco de la relación de confianza existente entre Jesús Manuel y Candido , La sociedad Sotovalsur, S.L., y Cover Collado Inversiones, S.L.U., formaron una UTE en el mes de abril de 2008, para la ejecución de unas viviendas unifamiliares en la localidad de Alpedrete.

Sin embargo, Jesús Manuel no estaba plenamente conforme con la financiación obtenida ni con el hecho de que se había visto obligado a avalar conjuntamente el préstamo con Candido , por lo que fue reticente a otorgar la escritura de ampliación de capital para que Candido entrara en Sotovalsur, S.L., lo que fue produciendo un distanciamiento entre ambos, ya que mientras Candido quería entrar formalmente en la entidad, Jesús Manuel se resistía a ello mientras la aportación financiera de Candido no fuera más sustancial.

No obstante, con la financiación obtenida, Sotovalsur pudo continuar realizando su actividad social, lo que a su vez motivó que Candido se impacientase, al no formar parte de Sotovalsur pese a haber aportado 200.000 euros por acciones, por lo que desde finales de 2008 la relación se tornó cada vez más difícil.

A consecuencia de las desavenencias cada vez mayores entre los socios, comenzó a disolverse la relación entre ambos. El 16 de abril de 2009 Sotovalsur, S.L., cedió su 50% de participación en la UTE a la sociedad unipersonal de Candido , Cover Collado Inversiones, S.L.U., continuando con la obra dicha sociedad. En la renovación de la póliza de crédito de Sa Nostra con Sotovalsur, S.L., no participó Candido , reduciendo el banco la póliza a 200.000 euros.

Rotas las posibilidades de acuerdo en relación con Sotovalsur, S.L., Candido remitió un burofax requiriendo formalmente a Jesús Manuel para que se procediera a escriturar el 50 % de las participaciones de Sotovalsur a su favor, calificando los hechos como un delito de estafa. El requerimiento fue rechazado por Jesús Manuel , por lo que Candido interpuso querella por estafa en el mes de septiembre de 2009.

Por otra parte y en relación con la UTE disuelta, la misma fue demandada por incumplimientos contractuales, siguiéndose un procedimiento judicial en el que fue emplazada como parte demandada Sotovalsur, S.L., pese a que había cedido sus participaciones sociales, lo que motivó el ulterior embargo de bienes de Sotovalsur, y que por tales hechos dicha entidad tuviera que hacer frente a responsabilidades económicas. Por tales hechos, Jesús Manuel formuló querella por estafa procesal, habiéndose dictado auto incoación de procedimiento abreviado el 5 de octubre de 2014, contra Candido y otro.

En el momento en que fue notificado de la querella, Jesús Manuel depositó en la cuenta del Juzgado la suma de 200.000 euros a favor de Candido , para su pago en concepto de devolución de la cantidad aportada para participaciones sociales en Sotovalsur, S.L.

En otro orden de cosas, en el mes de abril de 2008, Jesús Manuel abonó dos cheques por importe de 53.041,35 € y 63.518,24 euros a favor de la entidad Sakir, S.L., a cuenta de una obra realizada en la calle Goya 131. Sin embargo, dicha sociedad, administrada por Elvira , no tuvo participación alguna en la citada obra y el pago no respondió a ninguna relación contractual con dicha empresa. Jesús Manuel sostiene que dichos pagos son la devolución de la suma de 100.000 euros que Candido transfirió a la sociedad Sotovalsur y que realizó siguiendo las indicaciones de Candido . Este último extremo no ha quedado acreditado.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba y calificación jurídica

I. Señala la STS 1278/2009, de 23 de diciembre que esta Sala, SSTS. 1469/2000 (RJ 20008105) de 29.9 , 1362/2003 (RJ 20037629) de 22.10 , 564/2007 (RJ 20076973) de 25.6 , 672/2009 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 ( RJ 19998714 ) y Sentencia de 26 de junio de 2000 (RJ 20005794) , núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, sigue diciendo la sentencia, como decía la STS. 16.10.2007 (RJ 20077313) , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 (RJ 19977986) , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual,porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción'existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 (RJ 20019476) de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 ( RJ 19983601) , 2 de marzo ( RJ 2000483) y 2 de noviembre de 2.000 ( RJ 20008925) , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 (RJ 20055861) de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000 (RJ 20003533) , de 19 de mayo y 1012/2000 (RJ 20005241) , de 5 de junio).

Por ello, El Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño,pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa( STS 8.5.96 ( RJ 19963803)).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 (RJ 19943696) de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte,a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 ( RJ 19916198) , 24.3.92 ( RJ 19922435) , 5.3.93 (RJ 19931841 ) y 16.7.96 ( RJ 19965915)).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, la jurisprudencia ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 (RJ 200641) de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

II. La acusación particular, única en el presente proceso, ha sido sumamente imprecisa en torno al elemento nuclear del engaño, más allá de expresiones y afirmaciones sobre su concurrencia que responden al término vulgar y amplio del concepto, no así con el engaño típico recogido en el art. 248 del Código Penal , en su naturaleza de engaño antecedente, que es el que cualificaría los hechos como negocio jurídico criminalizado.

Por el contrario, tras la práctica de la prueba en el juicio oral, declaración de acusado y testificales, en unión con la documental propuesta por las partes, consideramos plenamente acreditada la real existencia de la sociedad Sotovalsur y el desempeño exitoso de su actividad social de ejecución de obra pública. El engaño que determina la disposición de una suma que alcanzó la cantidad de 300.000 euros parece ser que viene determinado por la nula intención del acusado de permitir la entrada en la sociedad de Candido , beneficiándose así de una financiación externa sin compartir con el frustrado socio los beneficios de la entidad.

Entendemos, sin embargo, que resulta más plausible y conforme con las reglas de la lógica y máximas de experiencia, suponer que sí había intención real de que Candido entrara a formar parte efectiva de la sociedad, al igual que se hizo con Jacobo , si bien, toda vez que la sociedad y el negocio habían sido creados por Jesús Manuel , éste no llevó a cabo lo pactado porque, dentro de la informalidad en la que se concretaron los acuerdos entre los socios, discrepaba de la aportación efectiva de Candido a Sotovalsur.

Así, por una parte constatamos que es verosímil que Candido fuera el socio financiero, pues tanto por la declaración de los otros dos socios (futuros) como por el documento que aportó Candido , mientras aquéllos iban a ser coadministradores, a Candido se le imponía la obligación de avalar la suma de hasta 1.000.000 de euros para financiar la sociedad Sotovalsur. Este preacuerdo o borrador es coherente con la tesis mantenida por el acusado en el sentido de que mientras los otros dos socios aportaban su trabajo personal, Candido respaldaba financieramente a la empresa, bien financiándola directamente con préstamos informales (así, se reconoce la transferencia de 250.000 euros en en dos pagos de 100.000 y 150.000 euros), bien respaldando la financiación directa con su aval personal.

Sin embargo, en la póliza de Sa Nostra solo se consiguió la suma de 400.000 euros, y tuvo que avalarla Jesús Manuel conjuntamente con Candido . Existía, pues, una desavenencia real y constatable sobre el desenvolvimiento del contrato, que explica que Jesús Manuel pudiera decidir, por cuanto la sociedad había sido una creación personal suya, no cumplir de momento el acuerdo mientras el concurso de Candido no permitiera más facilidades financieras a la sociedad.

Por su parte, Candido pudo legítimamente estimar que estaba cumpliendo con sus posibilidades, toda vez que la restricción de crédito (estamos hablando del primer trimestre de 2008) era consecuencia de circunstancias sobrevenidas personales suyas y de la propia entidad Sotovalsur, ya que estaban produciéndose los primeros efectos de la crisis que afectarían a la construcción y al crédito inmobiliario. Y lógicamente, Candido sí había hecho el desembolso de las participaciones sociales que le correspondía, sin que viera la contrapartida prometida en su momento.

Por otra parte, la real existencia del negocio y de otro en el que participaba Sotovalsur con una entidad de Candido , a través de una UTE, hace más difícil aún concebir el engaño antecedente, toda vez que el acreedor de las sumas entregadas disponía de la posibilidad de accionar frente a una entidad y un particular reconocidamente solventes, y con patrimonio suficiente para hacer frente a la devolución de las importantes cantidades depositadas, como así se produjo respecto a la suma de 200.000 euros. Más bien todo apunta a que Jesús Manuel fue reticente a otorgar la escritura pública como forma de presionar a Candido para que éste comprometiera más financiación para la sociedad, mientras que éste no quiso implicarse más aún hasta no ver que su desembolso se traducía en su integración efectiva en Sotovalsur, S.L.

En ese contexto se produce la disolución de la UTE y la generación de una deuda en la cual Sotovalsur se ve implicada en un proceso tramitado a sus espaldas, y por el que ha afrontado el pago de 24.000 euros, lo que puede haber reforzado el rechazo de Elvira a cumplir sus compromisos.

Finalmente, que no hay un dolo antecedente y sí sobrevenido, nos lo confirma que por necesidades de liquidez, para evitar un descubierto, Candido transfirió a Sotovalsur la suma de 150.000 euros, y que esta cantidad fue prontamente reintegrada a Candido . Ello nos indica que sí había intención de cumplir lo pactado en aquellos momentos, pues no es el comportamiento esperable de quien se supone que está obteniendo financiación en perjuicio del querellante, sin voluntad de llevar a cabo lo pactado ni de devolver el dinero recibido. Por consiguiente, estimamos que no habido otra cosa que incumplimientos contractuales de naturaleza civil, sobrevenidos durante la ejecución de los acuerdos alcanzados entre el querellante y el acusado.

Una breve mención haremos a la devolución supuesta de 100.000 euros a través de una facturación ficticia. Es cierto que de entenderse acreditado este hecho, al haberse producido ya en 2008, reforzaría la tesis de la defensa. En cualquier caso la prueba concluyente recae únicamente sobre el hecho de que los pagos hechos a Sakir no respondieron a ninguna prestación de servicio, aun cuando algunos indicios hacen plausible la relación entre Candido y la citada empresa. No obstante, aun cuando no se estime acreditado que este pago revertió hacia Candido y tuvo por objeto la devolución de 100.000 euros, estimamos que no había voluntad de hacerse definitivamente con dicha suma por parte de Sotovalsur, mediante engaño, para procurarse un lucro injusto, por lo que la supuesta deuda no tiene otra trascendencia que un incumplimiento civil doloso que habrá de reclamarse en la jurisdicción correspondiente, donde podrá alegarse el pago que se intentó acreditar en esta sede penal.

Por todo ello, y sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan al querellante, procede dictar sentencia absolutoria.

SEGUNDO-. Costas procesales.

Según resulta de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas se declararán de oficio en caso de sentencia absolutoria, no apreciándose temeridad o mala fe que justifiquen un pronunciamiento distinto.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ABSOLVEMOS a Jesús Manuel del delito de ESTAFA por el que ha sido acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.