Sentencia Penal Nº 809/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1753/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2012/0501016
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1753/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado 240/2017
Apelante: D./Dña. Alexis
Procurador D./Dña. JUAN ANTONIO ORTEGA SANCHEZ
Letrado D./Dña. MARIA MERCEDES SANCHEZ SANCHEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 809/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
Dña. PILAR ALHAMBRA PÉREZ
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, el procedimiento abreviado nº 240/17 procedente del Juzgado de lo Penal Número 13 de
Madrid y seguido por simulación de delito y estafa, siendo partes en esta alzada, como apelante, Alexis , con
impugnación del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER
TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 4 de septiembre de 2018, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Se considera probado que el acusado Alexis , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 29 de agosto de 2012, sobre las 19:44 horas, denunció en la Comisaría de Madrid -Vallecas haber sido víctima en la misma fecha sobre las 16:00 horas de un robo con violencia cometido en esa misma fecha por un individuo que le colocó en el cuello una navaja de grandes dimensiones y le arrebató el teléfono móvil marca Apple modelo Iphone 4 con IMEI Nº NUM000 que portaba, hechos que no ocurrieron, dando lugar a la incoación de diligencias previas sobreseídas provisionalmente el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid mediante Auto de 8 de septiembre de 2015 . Una vez efectuada la denuncia comunicó tales hechos a la Compañía Orange la cual dio traslado del siniestro a la aseguradora AIG Europe Limited con la que tenía concertado seguro, quienes entregaron al acusado un terminar por valor de 600,10 euros.

El acusado el día 30 de agosto de 2012 se personó en dependencias policiales manifestando que había encontrado el teléfono móvil, y posteriormente que los hechos denunciados el día anterior eran falsos. No obstante, se sirvió de tal denuncia para obtener la reposición del teléfono móvil y enriquecerse ilícitamente'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Alexis , como autor criminalmente responsable de un delito de simulación de delito cometido en grado de tentativa en concurso medial con un delito de estafa, previstos y penados en los artículos 457, 16 y 62 del Código Penal , y en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , y en el artículo 77.1 y 3 del Código Penal , todos ellos en la redacción operada por la LO 1/2015, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones en el procedimiento del art. 21.6ª del Código Penal , apreciada como muy cualificada, a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a la Compañía aseguradora AIG Europe Limited en la cantidad de 600,10 euros. Y al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Notificada la sentencia, por la representación del acusado se interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 1753/18, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez procedido a su deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Considera el apelante que la sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba ya que no se dan los requisitos que integran el tipo por el que resulta condenado a la vista de su desistimiento voluntario antes de que las actuaciones policiales fueran remitidas al Juzgado, por lo que su conducta quedaría impune, debiendo apreciarse de forma subsidiaria, en su caso, la atenuante de arrepentimiento y confesión por esos mismos motivos, lo que el juzgador rechaza.

El Ministerio Fiscal se opone, en cambio, al recurso, dado que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juez a quo y en todo caso se dan los presupuestos del delito, pues su reconocimiento de los hechos no se produjo de forma espontánea sino tras haber sido citado a declarar por la policía.



SEGUNDO.- Y, en efecto, la resolución impugnada debe ser corroborada, partiendo de la imposibilidad de revisar en esta segunda instancia la sentencia condenatoria que claramente se sustenta en la valoración de pruebas personales por parte del Juez a quo, pues un elemental principio de prudencia aconseja no apartarse del criterio del juzgador salvo cuando el error de valoración sea patente, lo que no de ningún modo se advierte en el supuesto examinado, pues el recurrente no pone sino de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo, en definitiva, sustituir su particular apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Ahora bien, la valoración efectuada por el Juez de instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante éste practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

Ni que decir tiene, pues, que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juez de instancia que ha presenciado el juicio y ante el que se ha practicado la misma, conforme dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y quien por ello disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. De ahí que sólo al Juez a quo corresponda dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de las partes (por todas, SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ).

En realidad, el Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable, sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y de presunción de inocencia que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la Constitución ) es preciso, por tanto, que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras), la cual sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y, 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso no se observa la concurrencia de ninguno de tales presupuestos y, en concreto, error alguno en la valoración probatoria ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia o infracción del precepto legal por el que resulta condenado, toda vez que la resolución impugnada explica de forma pormenorizada los motivos por los que le considera penalmente responsable de los hechos, habiendo reconocido el encausado que faltó inicialmente a la verdad al denunciar la sustracción de su teléfono móvil de forma intimidatoria con la exhibición de una navaja, aunque al día siguiente de los hechos compareciera de nuevo ante la policía, donde reconoció, no la falsedad de su denuncia, sino que había recuperado su teléfono en un descampado donde el día anterior supuestamente había sido asaltado, y todo lo cual no le impidió, además, beneficiarse de la póliza de seguro suscrita, conforme acredita la testifical evacuada por María en calidad de representante legal de la aseguradora 'AIG Europe Limited' y se desprende de la documental que figura unida a los autos (a los folios 149 a 164 de las actuaciones).

De ahí que al margen del testimonio lógicamente exculpatorio del apelante negando haber reconocido en fase de instrucción que reclamara a la compañía de seguros la entrega de un nuevo terminal, como realmente así ocurrió, lo cierto es que las pruebas evacuadas no dejan lugar a dudas sobre este extremo y la existencia de actuaciones procesales, constando que el Juzgado de Instrucción Número 2 de Madrid decretó el sobreseimiento de la causa, no una sola vez, sino en dos Autos distintos, aunque de igual fecha 8 de septiembre de 2012, el primero a causa de la denuncia por supuesto robo y el segundo por su presunta recuperación al día siguiente, todo lo cual determinó la reapertura de las diligencias por Auto de 21 de septiembre de 2012 tras reconocer a la policía el carácter falsario de ambas denuncias, por lo que concurren y se dan, sin duda, los elementos del delito definido en el artículo 457 del Código Penal , cuando dispone literalmente: ' El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses '.



TERCERO.- En efecto, como recuerda la propia sentencia impugnada y asimismo reproduce el recurrente, a tenor de la dicción del precepto legal, el Auto del Tribunal Supremo de 12 diciembre de 2002 razona que 'el delito de simulación de delito, tipificado en el artículo 457 del Código Penal , requiere: a) Una conducta objetiva consistente en simular aparentar o fingir ser responsable o víctima de un delito, entendiendo por víctima, el sujeto pasivo del mismo y perjudicado.

b) Que la simulación se haga ante funcionarios judiciales o administrativos con deber de perseguir la infracción.

c) Que provoque una actuación procesal, entendiendo por tal, las actuaciones practicadas por la autoridad judicial para averiguar la infracción simulada ( STS de 20 de noviembre de 1995 ). Respecto a este último elemento, la STS de 24 de enero de 1994 declaraba que 'en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales '.

Así, y no subsistiendo ninguna duda sobre la concurrencia de los dos primeros elementos, toda vez que el investigado acudió a dependencias policiales a formular denuncia por unos hechos que luego reconoció ser falsos, se da también el tercero, teniendo en cuenta que ha provocado una actuación procesal, pues, como recuerda el Ministerio Público reproduciendo una amplia jurisprudencia al respecto, en cuanto a la actuación procesal provocada o generada por la acción típica, que tradicionalmente se venía considerando como una condición objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad, lo que determinaba, de otra parte, la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa 'notitia criminis' llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación, la actual línea jurisprudencial (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2005 , 22 de mayo de 2008 y 29 de octubre de 2010 ) considera a esta figura como un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución, se admite la tentativa en aquellos casos en los que la 'notitia criminis' o denuncia simulada no llega a producir propiamente una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino como el resultado de la acción típica.

Y en este caso, el ahora apelante formuló denuncia con fecha 29 de agosto de 2012 en la que 'simuló' ser víctima de un delito de robo con intimidación, acudiendo a dependencias policiales y redactándose atestado por la Comisaría de Policía de Villa de Vallecas (Madrid), lo que más tarde dio lugar a la incoación de Diligencias Previas nº 4001/12, al igual que ocurrió con su denuncia del día siguiente declarando haber recuperado el móvil en un descampado, sin negar -obsérvese- que los hechos hubieran sucedido, lo que, a su vez, determinó la incoación de Diligencias Previas nº 4684/12, ambas sobreseídas. Todo lo cual dio lugar a las Diligencias Previas nº 5421/12 del mismo órgano judicial cuando se había producido ya la incoación de un procedimiento judicial.

El que se tratara de una respuesta limitada a incoar el procedimiento y dejarlo latente, provisionalmente sobreseído, a la espera del resultado de las investigaciones policiales, no desvirtúa la naturaleza que, a los efectos que nos interesan, el propio Tribunal Supremo ha reputado apropiada para integrar el tipo objetivo de simulación de delito. Así, en la Sentencia de 22 de mayo de 2008 , entre otras muchas, proclama que dicha actuación jurisdiccional -se refiere al archivo por falta de autor o por no hallarse acreditado fehacientemente un ilícito penal- necesariamente debe integrar el concepto de actuación procesal a los fines anteriormente señalados, pues la única actuación procesal posible ante una denuncia en tales circunstancias es la incoación de diligencias y el sobreseimiento provisional.

Por lo demás, y en lógica congruencia con lo hasta ahora expuesto, deviene imposible estimar la concurrencia de la atenuante de confesión en la forma interesada, pues quien renuncia a su derecho a guardar silencio, quien abdica del derecho a no confesarse culpable y acude a las autoridades narrando la verdad de lo acontecido y confesando su participación en unos hechos delictivos merece un tratamiento singularizado por la jurisdicción penal, pero el efecto de la degradación de la pena inicialmente prevista en el tipo ha de vincularse a la influencia que ese testimonio autoinculpatorio haya podido tener en el desenlace del proceso.

Ha establecido el Tribunal Supremo en este sentido (por ejemplo, y entre otras, STS 2.07.2006 o en la STS nº 615/2003, de 3 mayo ) que es necesario para apreciar dicha circunstancia que la confesión (además de ser ante funcionario y veraz) se produzca antes de conocer que el procedimiento (entendido por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía) se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Y si bien es cierto que en la redacción del actual artículo 21-4 del Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo relacionados con la colaboración con la justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la mera aceptación de la evidencia, en este caso no se advierte que dicha voluntad de arrepentimiento resulta verdadera, especialmente cuando en el curso del propio juicio oral ha negado veracidad a lo manifestado ante el Juez de instrucción sobre la reclamación dirigida a la compañía aseguradora, de tal forma que el reconocimiento de los hechos se produce en este caso por la citación policial y ante la falta de verosimilitud de las denuncias formuladas en dos días consecutivos.

En consecuencia, ha de concluirse que la prueba practicada en el acto del juicio oral acredita que los hechos ocurren tal y como la sentencia declara probado y que el escrito de recurso no aporta motivos que permitan deducir que la valoración probatoria que sustenta su condena sea producto del error, de una omisión esencial o de la arbitrariedad, únicas causas que pudieran justificar su revocación. Por eso, siendo ajustada a derecho la calificación jurídica que se hace de los hechos probados y los demás elementos del fallo, no apreciándose la concurrencia de la atenuante citada, el recurso interpuesto debe desestimarse.



CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas de este recurso a pesar de su íntegra desestimación, a tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Juan- Antonio Ortega Sánchez, en representación de Alexis , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Número 13 de Madrid de fecha 4 de septiembre de 2018 , la cual confirmamos en su integridad y declarándose de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.