Sentencia Penal Nº 81/2002, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 2125/2001 de 26 de Noviembre de 2002

Encabezamiento

SENTENCIA PENAL NÚM. 81/02

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MIGUEL GARCÍA MORENO

D. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

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En Soria a veintiséis de Noviembre de 2002

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Proc. Abreviado nº 2/02, D. Previas 2125/01, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Soria, seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA y un delito de ESTAFA contra los siguientes acusados:

D. Juan Ignacio con D.N.I. NUM000 , nacido en Calatayud (Zaragoza), el día 9 de enero de 1.976, hijo de Victoriano y de María Luisa, con domicilio en C/ PLAZA000 nº NUM001 - NUM002 de Soria.

El acusado cuya solvencia no consta, ha estado privado de libertad por esta Causa, del el día 13 de enero de 2.002 al 13 de agosto de 2.002. Ha estado representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón y defendido por el Letrado Sr. Gómez Cobo.

D. Ignacio con D.N.I. NUM003 , nacido en Soria, el día 14 de Julio de 1.981, hijo de Juan José y de María Inés, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM004 NUM005 de Soria.

El acusado es solvente, ha estado privado de libertad por esta Causa del 13-1-2.002 al 28-1-2.002. Ha estado representado por el Procurador Sr. Pérez Marco y defendido por el Letrado Sr. Soto Vívar.

D. Carlos Manuel con D.N.I. nº NUM006 , nacido en Soria, el día 15 de agosto de 1.975, hijo de Jesús y de María Angeles, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM001 - DIRECCION002 de Soria.

El acusado cuya solvencia no consta, no ha estado privado de libertad por esta Causa. Ha estado representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz y defendido por el Letrado Sr. Juan José Sanz Herranz.

D. Ernesto con D.NI. NUM007 , nacido en Soria, el día 25 de septiembre de 1.977, hijo de Augurio y de María del Rosario, con domicilio en C/ DIRECCION003 nº NUM008 - NUM009 de Soria.

El acusado cuya solvencia no consta, ha estado privado de libertad por esta Causa del 13-1-2.002 al 28-1-2.002. Ha estado representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz y defendido por el Letrado Sr. Juan José Sanz Herranz.

D. Luis Angel con D.N.I. nº NUM010 , nacido en Soria, el día 7 de febrero de 1.978, hijo de Andrés y de María del Carmen, con domicilio en C/ DIRECCION004 nº NUM011 - NUM012 de Soria.

El acusado cuya solvencia no consta, no ha estado privado de libertad por esta Causa. Ha estado representado por la Procuradora Sra. Gozálvez Escobar y defendido por el Letrado Sr. Hernández de Marco.

D. Simón con D.N.I. nº NUM013 , nacido en Soria, el día 25 de mayo de 1.977, hijo de Manuel y de María Luisa, con domicilio en C/ PASAJE000 nº NUM004 - DIRECCION005 de Soria.

El acusado cuya solvencia no consta, ha estado privado de libertad por esta Causa del 13-1-2.002 al 28-1-2.002. Ha estado representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz y defendido por el Letrado Sr. Juan José Sanz Herranz.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es Ponente en esta Causa el Ilmo. Sr. MAGISTRADO D.JOSÉ MIGUEL GARCÍA MORENO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción nº 1 de Soria, se incoaron Diligencias Previas nº 2115/01 con fecha 20-11-2.001, que se siguieron en virtud de denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal por la presunta comisión de un delito Contra la Salud Pública y un delito de estafa. Una vez practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió escrito de acusación contra los acusados Juan Ignacio , Ignacio , Ernesto , Simón , Carlos Manuel y Luis Angel , y solicitó la apertura de Juicio, procediéndose a señalar día para la celebración del mismo, el cual tuvo lugar el día 19 de noviembre de 2.002, con la asistencia de las partes y en los términos documentados en el acta correspondiente. Concluido el Juicio Oral, quedaron los autos vistos para Sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones en el acto del Juicio: 1) Relató los hechos. 2) Considera que los mismos son constitutivos de: a) Un delito Contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal, trantándose de sustancia que causa grave daño a la salud; b) Un delito Contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal, trantándose de sustancia que causa grave daño a la salud; c) Un delito Contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal, trantándose de sustancia que causa grave daño a la salud; d) Un delito Contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal, trantándose de sustancia que causa grave daño a la salud; e) Un delito Contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal, trantándose de sustancia que causa grave daño a la salud; f) Un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal 3) Autores los acusados. 4) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 5) Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

1.- Juan Ignacio : por un delito del apartado a) a la pena de 5 años de prisión, multa de 3.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga intervenida y costas.

2.- Ignacio : por un delito del apartado b) a la pena de 3 años de prisión, multa de 1.500 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga intervenida y costas.

3.- Carlos Manuel : por un delito del apartado c) a la pena de 3 años de prisión, multa de 1.500 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga intervenida y costas.

4.- Ernesto : por un delito del apartado d) a la pena de 3 años de prisión, multa de 600 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga intervenida y costas.

5.- Luis Angel : por un delito del apartado e) a la pena de 3 años de prisión, multa de 300 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga intervenida y costas.

6.- Ernesto y Simón : por el delito del apartado f) la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas a cada uno.

Ernesto y Simón : Deberán indemnizar solidariamente a Juan Ignacio en 3.485?87 euros.

TERCERO.- El Letrado de la defensa de Juan Ignacio modificó sus conclusiones en el acto del Juicio, elevándolas a definitivas, en el siguiente sentido: 1) Muestra su disconformidad con el relato de los hechos efectuado por el Ministerio Fiscal. 2) Considera que los mismos no son constitutivos de delito alguno,o, subsidiariamente, se de aplicación al art. 368 del Código Penal. 3) Sin delito no hay autor, o, subsidiariamente, autor el acusado. 4) Sin delito no hay circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o subsidiariamente se aplique la atenuante del art. 21. 2º del Código Penal de grave adicción y drogas tóxicas . 5) Procede la libre absolución del acusado, subsidiariamente, se imponga a Juan Ignacio la pena mínima.

El letrado de la defensa de Ignacio elevó sus conclusiones a definitivas, en el acto del Juicio Oral. 1) Muestra su conformidad con el relato de los hechos efectuado por el Ministerio Fiscal así como con la pena solicitada por el mismo.

El letrado de la defensa de Luis Angel elevó sus conclusiones a definitivas en el acto del Juicio Oral. 1) Muestra su disconformidad con el relato de los hechos efectuado por el Ministerio Fiscal. 2) Considera que los mismos no son constitutivos de delito alguno. 3) Sin delito no hay autor. 4) Sin delito no hay circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 5) Procede la libre absolución del acusado.

El letrado de la defensa de Simón elevó a sus conclusiones a definitivas en el acto del Juicio Oral. 1) Muestra su disconformidad con el relato de los hechos efectuado por el Ministerio Fiscal. 2) Considera que los mismos no son constitutivos de delito alguno. 3) Sin delito no hay autor. 4) Sin delito no hay circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 5) Procede la libre absolución del acusado.

El letrado de la defensa de Ernesto elevó sus conclusiones a definitivas en el acto del Juicio Oral. 1) Muestra su disconformidad con el relato de los hechos efectuado por el Ministerio Fiscal. 2) Considera que los mismos no son constitutivos de delito alguno. 3) Sin delito no hay autor. 4) Sin delito no hay circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, o con carácter subsidiario procedería la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 21. 1º del Código Penal. 5) Procede la libre absolución del acusado.

El letrado de la defensa de Carlos Manuel elevó sus conclusiones a definitivas en el acto del Juicio Oral. 1) Muestra su disconformidad con el relato de los hechos efectuado por el Ministerio Fiscal. 2) Considera que los mismos no son constitutivos de delito alguno. 3) Sin delito no hay autor. 4) Sin delito no hay circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 5) Procede la libre absolución del acusado.

Hechos

PRIMERO.- D. Juan Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el período de tiempo comprendido entre noviembre de 2.001 y el día 11 de enero de 2.002 realizó diversos actos de venta de pequeñas cantidades de cocaína, "speed" (anfetamina y cafeína) y éxtasis (metilendioximetanfetamina) a amigos y conocidos suyos residentes en esta ciudad de Soria, y en concreto:

A) El día 9 de noviembre de 2.001 vendió a D. Alvaro dos gramos de cocaína, que éste abonó a razón de 10.000 Ptas. por gramo.

B) El día 24 de diciembre de 2.001 vendió a D. Javier un número pequeño pero no determinado de pastillas de éxtasis. Además el día 5 de enero de 2.002 vendió al Sr. Javier un total de diecisiete pastillas de éxtasis, que éste recogió del domicilio de D. Juan Ignacio , sito en la PLAZA000 nº NUM001 , DIRECCION006 de Soria. D. Javier fue a recoger las pastillas de éxtasis en compañía de D. Abelardo , con quien tenía intención de compartirlas, si bien el Sr. Abelardo permaneció en el interior del vehículo automóvil en el que los dos se habían desplazado mientras que D. Javier recogía las pastillas de éxtasis del domicilio del Sr. Juan Ignacio .

C) En fechas no precisadas completamente del mes de diciembre de 2.001 D. Juan Ignacio vendió en dos ocasiones cantidades pequeñas de "speed" a Dª. María Rosa , quien destinó la sustancia adquirida para su propio consumo.

D) En fechas no precisadas pero próximas al día 25 de diciembre de 2.001 y en tres ocasiones diversas vendió a D. Luis Pedro o a Dª. Guadalupe pequeñas cantidades de cocaína, "speed" y pastillas de éxtasis, que estos últimos consumieron conjuntamente por su condición de compañeros de trabajo.

E) En fechas no precisadas pero próximas al día 25 de diciembre de 2.001 y en dos ocasiones diversas vendió a D. Luis Andrés pequeñas cantidades de "speed" y pastillas de éxtasis, que fueron entregados a éste en un lugar previamente convenido por comprador y vendedor en conversaciones telefónicas. El Sr. Luis Andrés destinó a su propio consumo las sustancias adquiridas de D. Juan Ignacio .

F) En fechas no precisadas pero próximas al día 25 de diciembre de 2.001 y en dos ocasiones diversas vendió a D. Ricardo un número pequeño pero no precisado de pastillas de éxtasis, que fueron entregadas a éste en un lugar previamente convenido por comprador y vendedor en conversaciones telefónicas. El Sr. Ricardo destinó a su propio consumo las sustancias adquiridas de D. Juan Ignacio .

G) El día 2 de enero de 2.002 D. Juan Ignacio vendió un gramo de cocaína D. Simón y a la novia de éste Dª. Julia por el precio de 10.000 Ptas. La cocaína, que fue destinada por los compradores para su propio consumo fue entregada por el Sr. Juan Ignacio en el domicilio de aquéllos, sito en la C/ PASAJE000 nº NUM004 , DIRECCION005 , de Soria.

H) En fechas no precisadas de los meses de noviembre y diciembre de 2.001 y al menos en dos ocasiones D. Juan Ignacio vendió pequeñas cantidades de cocaína a D. Ernesto , quien adquirió esta sustancia por el precio de 10.000 Ptas. por gramo y la destinó a su propio consumo o a consumirla con otros amigos consumidores habituales de esta sustancia. Además, el día 31 de diciembre de 2.001 D. Ernesto encargó telefónicamente a D. Juan Ignacio cinco gramos de cocaína que aquél pensaba compartir con su amigo D. Cristobal , consumidor habitual de cocaína y "speed" que le había encargado la compra de la droga porque no mantenía buenas relaciones con D. Juan Ignacio , y consumir con un grupo de amigos durante una fiesta de Nochevieja. Ese mismo día el Sr. Juan Ignacio entregó a D. Ernesto una cantidad de cocaína próxima a los tres gramos que éste recibió dejando a deber su precio y que entregó a su vez a D. Cristobal , a fin de que éste comprobase el peso de la partida entregada. Tras comprobar que les habían sido entregados tres gramos de cocaína D. Cristobal dio un gramo y medio de la sustancia recibida a D. Ernesto para que éste la consumiese con sus amigos durante la fiesta de Nochevieja, y se quedó con otro gramo y medio de cocaína para consumirlo con su novia durante dicha fiesta, si bien antes de hacer el reparto de la partida de cocaína adquirida de D. Juan Ignacio los Sres. Ernesto y Cristobal consumieron conjuntamente dos "rayas" de cocaína para comprobar la calidad y pureza de la sustancia suministrada por el Sr. Juan Ignacio . D. Ernesto consumió el gramo y medio de cocaína adquirido a D. Juan Ignacio esa misma noche en casa de D. Simón compartiéndolo con éste, su novia, Dª. Julia , y otros amigos consumidores habituales de cocaína conocidos como Penélope , Luis Angel y "Pulga", cuya filiación completa no consta. Por su parte D. Cristobal consumió el gramo y medio de cocaína que le correspondió en el reparto durante una fiesta de Nochevieja celebrada en el disco-bar "Walhalla" de esta ciudad de Soria compartiéndola con su novia.

I) En fechas no precisadas de principios de diciembre de 2.001, el Sr. Juan Ignacio vendió a su amigo D. Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, por el precio de 10.000 Ptas un gramo de cocaína que éste destinó a su propio consumo. Igualmente el día 31 de diciembre de 2.001 el Sr. Juan Ignacio vendió a D. Ignacio por el precio de 10.000 Ptas. un gramo de cocaína que este último destinó a su propio consumo. Además, hacia las 22:40 horas del día 10 de enero de 2.002 D. Juan Ignacio entregó al Sr. Ignacio 30,8 gramos de "speed" (anfetamina y cafeína) con una riqueza del 3,3% y una balanza de precisión que D. Ignacio iba a entregar a su vez a una tercera persona no identificada y que no consta fuese D. Carlos Manuel . El Sr. Ignacio había adquirido la droga por el precio de 2.000 Ptas. por gramo, que D. Juan Ignacio le había fiado, y cuando D. Ignacio salía del domicilio de aquél, sito en la PLAZA000 nº NUM001 , DIRECCION006 de esta ciudad de Soria, hacia las 22:50 horas de ese mismo día portando la droga y la balanza de precisión fue detenido por agentes del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la 502ª Comandancia de la Guardia Civil, que habían montado un dispositivo de vigilancia alrededor de la vivienda del Sr. Juan Ignacio y que aprehendieron en poder de D. Ignacio la balanza de precisión y los 30,8 gramos de "speed", los cuales hubieran tenido en el mercado ilícito un valor de 782 ? (130.114 Ptas.).

A raíz de la detención de D. Ignacio y hacia las 12:30 del día 11 de enero de 2.002 se practicó un registro en el domicilio de D. Juan Ignacio , sito en PLAZA000 nº NUM001 , DIRECCION006 de Soria, que fue autorizado por auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Soria de fecha 11 de enero de 2.002, y en el curso del cual fueron halladas en el dormitorio del Sr. Juan Ignacio las siguientes sustancias: un envoltorio de plástico que contenía en su interior seis gramos de "speed" (anfetamina y cafeína) con una riqueza media del 7,4%, un envoltorio de plástico que contenía en su interior 0,5 gramos de "speed" con una riqueza media del 6,7%, un paquete de tabaco que contenía una bolsa de plástico con 9 comprimidos de éxtasis (metilendioximetanfetamina) con el anagrama "Mitsubishi" de dos gramos de peso en total y una riqueza media del 37% y 15 comprimidos blancos de éxtasis (metilendioximetanfetamina), dos de ellos con el anagrama "Adidas", de 4,6 gramos de peso en total y 18,3% de riqueza media, un gramo de hachís y varias semillas de cáñamo. Las referidas sustancias, que D. Juan Ignacio tenía en su poder para venderlas o entregarlas a terceras personas, hubieran alcanzado en el mercado ilícito un precio de 561,17 ? (93.371 Ptas.). Además fueron hallados en el dormitorio de D. Juan Ignacio varios recortes de plástico con alambre para el cierre dispuestos para hacer papelinas y distribuir las sustancias en pequeñas dosis y varios listados manuscritos en los que figuraban los nombres de diversos adquirentes de drogas tóxicas y las cantidades adeudadas por éstos al Sr. Juan Ignacio por la compra de dichas sustancias.

A la fecha de los hechos D. Juan Ignacio era consumidor habitual de cocaína y se veía afectado por una leve dependencia a dicha sustancia que limitaba ligeramente sus facultades intelectivas y volitivas y le llevó a realizar los actos descritos con la finalidad de obtener dinero con el que sufragar la adquisición de cocaína y hacer frente a su dependencia a dicha sustancia. Por su parte D. Ignacio a la fecha de los hechos era consumidor habitual de cocaína, anfetaminas y hachís y se veía afectado por un trastorno adaptativo con alteraciones del comportamiento y abuso esporádico de tóxicos que disminuía levemente sus facultades intelectivas y volitivas, y al día de hoy se halla sometido a tratamiento de desintoxicación de cocaína y en período de deshabituación.

SEGUNDO.- El día 21 de diciembre de 2.001 D. Luis Angel , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo en el domicilio de D. Alvaro , sito en la C/ DIRECCION007 , nº NUM009 , NUM001 , de esta ciudad de Soria para realizar un presupuesto de pintura de la referida vivienda. El Sr. Luis Angel se quedó a comer en el domicilio de D. Alvaro , de quien es amigo y con quien había consumido cocaína en alguna ocasión, pero no consta que hubiese entregado a éste o a alguno de los moradores de la vivienda cocaína ese día.

TERCERO.- En fechas no precisadas con total exactitud de finales de diciembre de 2.001 D. Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con su amigo D. Simón , mayor de edad y sin antecedentes penales, urdieron un plan para vengarse del Sr. Juan Ignacio , de quien sospechaban les había entregado cantidades inferiores de cocaína a las que ellos le habían encargado previamente, y propusieron a D. Juan Ignacio traerle 100 gramos de cocaína desde Salamanca, aprovechando que el Sr. Simón realizaba frecuentes viajes a dicha ciudad, donde reside su familia y tiene bastantes conocidos. D. Juan Ignacio les entregó 580.000 Ptas. (3.485,87 ?) para la adquisición de la droga y los Sres. Ernesto y Simón , quienes en ningún momento tuvieron intención de proporcionar la droga a D. Juan Ignacio dado que además D. Simón carecía de contactos para adquirir una cantidad tan importante de cocaína, se quedaron con las 580.000 Ptas., que se repartieron por mitades y destinaron a la adquisición de diversos objetos (regalos navideños y similares) y a hacer frente a sus gastos personales. Como quiera que D. Juan Ignacio les preguntó por la droga que supuestamente habían adquirido en Salamanca, D. Ernesto y D. Simón le contaron que éste último había tenido que deshacerse de la cocaína antes de ser parado en un control de carretera de la Guardia Civil en las inmediaciones de Aranda de Duero. La explicación dada al Sr. Juan Ignacio para justificar que no le hubiera sido entregada la cocaína era falsa, y hasta el momento presente los Sres. Ernesto y Simón no han devuelto a D. Juan Ignacio la suma de 580.000 Ptas. que éste les entregó para la adquisición de cocaína.

En el momento de los hechos D. Ernesto presentaba hábitos tóxicos y sintomatología compatibles con un cuadro de dependencia leve a la cocaína acompañado con un cuadro de abuso de cannabis, que al momento presente se encuentra en fase de remisión parcial sometido a tratamiento y control médico.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos reflejados en el precedente relato han quedado acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con sujeción a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, las cuales han sido apreciadas en conciencia por este tribunal, conforme a lo previsto en el art. 741 L.E.Crim..

Ninguna duda cabe a la vista de las declaraciones vertidas en dicho acto por los coacusados D. Juan Ignacio , D. Ignacio , D. Ernesto y D. Simón y por los testigos propuestos por la representación del Ministerio Fiscal (Sres. Alvaro , Javier , María Rosa , Luis Pedro , Guadalupe , Luis Andrés , Cristobal , Abelardo , Ricardo y Julia ) que el coacusado D. Juan Ignacio realizó personalmente las concretas operaciones de venta y entrega de cocaína, "speed" y éxtasis que son descritas en el primero de los apartados del relato de hechos probados, toda vez que todos los indicados coacusados y testigos relataron directamente a la Sala en el acto del plenario como se habían producido las singulares operaciones de adquisición de las referidas sustancias, y lo cierto es que no existen razones para dudar de la verosimilitud de las declaraciones a este respecto. Se trata en todo caso de personas que han tenido una relación próxima con el coacusado y algunos de ellos admitieron ser amigos -incluso íntimos- del Sr. Juan Ignacio , por lo que debe descartarse que se tratara de declaraciones inveraces guiadas por el propósito de perjudicar a este acusado. El propio D. Juan Ignacio admitió ante el tribunal en el acto del juicio oral que había realizado un "trapicheo" esporádico de las sustancias con la finalidad de subvenir los gastos derivados de su propio consumo de cocaína y otras drogas, aún cuando quisiera restar importancia a su actividad indicando que los actos de "menudeo" o "trapicheo" habían sido muy aislados y excepcionales, y a ello cabe añadir que las declaraciones en el plenario de los testigos y coacusados ya referidos se han visto plenamente corroboradas por otros medios probatorios válidamente practicados como son las manifestaciones del testigo D. Claudio (agente adscrito al Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la 502ª Comandancia de la Guardia Civil) y la diligencia de entrada y registro que fue llevada a cabo en el domicilio del Sr. Juan Ignacio como consecuencia del auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Soria en fecha 11 de enero de 2.002 (folios 453 a 455 y 463 a 467 de los autos, propuestos por el Ministerio Fiscal como prueba documental). En este sentido ha de destacarse por esta Sala que el agente de la Guardia Civil Sr. Claudio señaló expresamente como se había realizado una observación telefónica (debidamente autorizada y controlada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Soria) y un seguimiento del acusado Sr. Juan Ignacio como consecuencia de las sospechas fundadas que existían en relación con la actividad de éste, y como el propio testigo había presenciado personalmente la entrega de paquetes sospechosos por parte de D. Juan Ignacio a terceras personas (supuestos adquirentes de droga) y la entrada de D. Ignacio en el portal del edificio en el que residía D. Juan Ignacio hacia las 22:40 horas del día 10 de enero de 2.002 y su salida de dicho edificio unos diez minutos más tarde. El testigo narró además como se había procedido a la detención del Sr. Ignacio a la salida del inmueble en el que residía el otro acusado y como fueron hallados en poder de aquél 30,8 gramos de "speed" y una balanza de precisión que D. Ignacio manifestó le habían sido entregadas por D. Juan Ignacio para que las hiciera llegar a una tercera persona. Además, como ya ha quedado apuntado, las declaraciones vertidas en el acto del plenario se ven avaladas por el hecho de que en el dormitorio ocupado por D. Juan Ignacio en el domicilio de sus padres hubiesen sido halladas diversas sustancias coincidentes con las que éste habría venido suministrando a las personas que depusieron en el acto del plenario (en particular "speed" y éxtasis) en cantidades que cabe suponer - conforme a las reglas del criterio humano- estaban destinadas a ser trasmitidas a terceras personas, por ser superiores a las que un adicto dedica normalmente a su propio consumo (6,5 gramos de "speed" y 24 comprimidos de éxtasis), máxime si se tiene presente que el hallazgo de estas sustancias se vio acompañado por el de otros objetos o efectos utilizados normalmente para la distribución y reparto de la droga en pequeñas dosis (recortes de plástico con alambres preparados para ser empleados como envoltorios) o vinculados a la actividad de distribución de drogas tóxicas a pequeña escala (hojas manuscritas con nombres de personas y cantidades), respecto de cuya posesión el acusado D. Juan Ignacio no dio una explicación satisfactoria en el acto del plenario.

Las firmes declaraciones del coacusado D. Ignacio en el sentido de que la droga y la balanza halladas en su poder en el momento de su detención por agentes de la Guardia Civil a la salida del domicilio de D. Juan Ignacio le habían sido entregadas por éste con la finalidad de ser trasmitidas a una tercera persona (tal como ha venido sosteniendo reiteradamente el Sr. Ignacio a lo largo de la causa) llevan a rechazar la versión de los hechos mantenida en el acto del juicio oral por D. Juan Ignacio , según la cual la droga (30,8 gramos de "speed") y la balanza ya las llevaba el Sr. Ignacio en el momento de dirigirse al domicilio del Sr. Juan Ignacio , toda vez que no resulta lógico desde ningún punto de vista que la persona que porta una cantidad relativamente importante de droga con la finalidad de ofrecerla en venta la lleve continuamente consigo al domicilio de los potenciales compradores sin haberse asegurado previamente (por medio de una conversación telefónica o similar) que la persona a cuyo domicilio es trasportada la droga tiene un interés serio en su adquisición. A ello debe añadirse que la versión de D. Ignacio en este punto resulta plenamente creíble, porque es coherente con las restantes pruebas practicadas en el plenario y de las que se desprende que D. Juan Ignacio ha venido realizando con cierta reiteración y en el período de tiempo comprendido entre noviembre de 2.001 y enero de 2.002 entregas de "speed" a diversos consumidores de esta sustancia interesados en su adquisición. Finalmente no cabe pasar por alto el hecho de que las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por D. Ignacio se ven avaladas por el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas con D. Juan Ignacio e intervenidas por los agentes del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la 502ª Comandancia de la Guardia Civil con la correspondiente autorización judicial, y de las que se desprende -tal como ha indicado el Sr. Ignacio , quien admitió igualmente la realidad de dichas conversaciones telefónicas- que éste había encargado a D. Juan Ignacio una cantidad de "speed" próxima a los 30 gramos y una balanza de precisión para hacérselos llegar a una tercera persona, lo que permitió que la Guardia Civil montara un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio de D. Juan Ignacio a consecuencia del cual fue detenido el propio D. Ignacio (folios 545 a 547, 550, 551, 560, 562, 563, 1.329 a 1.331 de los autos, propuestos por el Ministerio Fiscal como prueba documental). Frente a lo que se sostuvo por el letrado del Sr. Juan Ignacio en el acto del juicio oral, no cabe afirmar fundadamente que las referidas conversaciones carezcan de valor probatorio alguno, toda vez que el Ministerio Fiscal propuso como una de las pruebas documentales para el acto del plenario la transcripción de las correspondientes cintas, incluyendo la diligencia extendida por el Sr. Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción en la que se da fe de que el contenido de dichas transcripciones coincide con el de las cintas magnetofónicas que el propio Secretario Judicial escuchó personalmente, y a ello debe añadirse que la intervención telefónica interesada por el del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la 502ª Comandancia de la Guardia Civil como medio para la investigación de los hechos fue autorizada inicialmente y prorrogada posteriormente por resoluciones fundadas (autos) del Juzgado de Instrucción acomodadas al principio de proporcionalidad y controlada periódicamente por el propio Juzgado con estricta sujeción a las previsiones del art. 579.2 L.E.Crim. y a la jurisprudencia relativa a este precepto (por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 23-12-1.994, 18-7-1.996, 8-5 y 2-12-1.997, entre otras muchas), tal como se desprende del mero examen de las actuaciones.

Las declaraciones del coacusado Sr. Ignacio son insuficientes por sí solas, empero, para llevar a la Sala al convencimiento cierto de que la droga ("speed") y la balanza recogidas del domicilio de D. Juan Ignacio estaban destinadas al coacusado D. Carlos Manuel , a fin de que éste la distribuyera a su vez entre terceras personas a título oneroso. No cabe negar que D. Ignacio ha venido manteniendo reiteradamente desde un primer momento (declaración policial en calidad de detenido) que su compañero de trabajo D. Carlos Manuel era el destinatario de la droga y de la balanza de precisión, y que el propio D. Ignacio había aceptado servir de intermediario en la trasmisión de los 30,8 gramos de "speed" como un favor personal hacia el Sr. Carlos Manuel realizado gratuitamente por su condición de compañeros de trabajo, pero no es menos cierto que la mera declaración incriminatoria de un coacusado es insuficiente en el presente caso para fundar una sentencia condenatoria contra D. Carlos Manuel como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 C.Penal en los términos interesados por el Ministerio Fiscal. En efecto, la reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, ha venido reconociendo la aptitud como prueba de cargo de la declaración del coimputado o coimputados, incluso cuando hubiera sido prestada únicamente en fase de instrucción con todas las garantías inherentes a esa condición procesal, siempre que se constate la concurrencia de dos requisitos, uno positivo y otro negativo. El requisito positivo viene exigido por la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional (reflejada, entre otras, en las sentencias 153/1997, 49/1998, 115/1998, 69/2.001 y 72/2.001), según la cual la declaración del coimputado, por la posición que éste ocupa en el proceso y por no venir sujeto a la exigencia legal de decir verdad, ha de quedar sometida a un detenido examen que se revela especialmente necesario cuando constituye la única prueba de cargo en el proceso penal, de manera que es preciso que quede mínimamente corroborada por otra u otras de las pruebas practicadas en el proceso. Así, las declaraciones del coimputado deben estar avaladas por algún otro dato relevante (hechos o indicios convergentes) que corrobore su contenido, y ello supone que antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 C.E.. Esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional implica elevar el nivel inicial de exigencia derivado de la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, ya que ésta ponía el acento exclusivamente en el requisito negativo exigible a la declaración del coimputado para ser valorada como prueba de cargo, representado esencialmente por la inexistencia de intereses bastardos en lo declarado por el coimputado, como podrían ser los derivados de móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro (sentencias, entre otras, de 10-11-1.994, 15-2 y 21-11-1.996, 16-2 y 3-11-2.000). En el presente caso, la Sala constata que las declaraciones heteroincriminatorias prestadas por D. Ignacio en el acto del plenario no vienen corroboradas por ningún otro dato o indicio convergente que resulte acreditado a partir del material probatorio, toda vez que el contenido de dichas declaraciones -reiteradamente desmentido por D. Carlos Manuel - no está avalado, siquiera sea de forma indirecta, por las manifestaciones de algún otro de los coacusados o testigos que depusieron en el acto del juicio oral, y así debe resaltarse: a) que ni siquiera en las conversaciones telefónicas mantenidas entre el Sr. Ignacio y D. Juan Ignacio en las que se hace referencia a la entrega de la droga y la balanza de precisión a una tercera persona aparece directa o indirectamente mencionado D. Carlos Manuel , toda vez que el destinatario de los efectos es designado por el Sr. Ignacio como "este" o "el chico este" (véanse los folios 271, 272, 545 a 547, 550, 551, 560, 562, 563, 1.329 a 1.331 de los autos); y b) que a la completa ausencia de indicios adicionales que corroboren, siquiera sea periféricamente, las declaraciones del Sr. Ignacio se añade el contenido del informe de evaluación psicológica presentado por la representación procesal de D. Carlos Manuel en el acto del plenario y las declaraciones de los testigos Dª. Nuria y D. Armando , de las que parece desprenderse que este acusado ha abandonado desde hace un par de años el consumo de sustancia psicoactivas y no está vinculado al mundo de la droga en el momento presente. En definitiva, ha de convenirse que no se ha practicado una prueba de cargo suficientemente sólida para desvirtuar la presunción inocencia del acusado Sr. Carlos Manuel , toda vez que no es prueba suficiente a estos efectos la sola declaración de D. Ignacio , por lo que D. Carlos Manuel debe ser absuelto del delito del que viene acusado por el Ministerio Público.

Parecidas consideraciones cabe hacer en relación con la acusación dirigida por el Ministerio Fiscal contra D. Luis Angel por un acto concreto de venta de cocaína que habría tenido lugar el día 21 de diciembre de 2.001 en el domicilio del testigo D. Alvaro . En realidad la única prueba de contenido incriminatorio viene representada por las declaraciones prestadas en fase de instrucción por el testigo Sr. Alvaro (folios 838 a 840 y 934 a 936 de los autos), dado que éste en el acto del juicio oral se limitó a declarar que D. Luis Angel no le había vendido droga y que no recordaba si el día 21 de diciembre de 2.001 le había llevado cocaína a su domicilio, pero que sería así si lo declaró en fase de instrucción. La declaración testifical del Sr. Alvaro carece de la firmeza suficiente para llevar a esta Sala al convencimiento cierto de que se produjo el acto aislado de entrega de cocaína al que se refiere el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, no sólo porque el acusado Sr. Luis Angel ha negado reiteradamente haber proporcionado cocaína a D. Alvaro -como manifestó con firmeza en el acto del plenario, en el que afirmó que el día 21 de diciembre de 2.001 estuvo en el domicilio del testigo para elaborar un presupuesto de pintura de la vivienda-, sino además porque la afirmación del testigo sobre la entrega de cocaína ese día no se mantuvo en el acto del plenario sino por referencia a previas declaraciones prestadas en la fase de instrucción y en las que ni siquiera estuvo presente el abogado defensor del acusado, lo que le habría impedido hacer preguntas al testigo para el esclarecimiento de los hechos y para contrastar la verosimilitud de las declaraciones de contenido incriminatorio prestadas por éste en dicha fase procesal. A todo ello se añade que las declaraciones testificales prestadas en el acto del plenario por la otra moradora de la vivienda en la que supuestamente se habría producido la entrega de cocaína, Dª. Cecilia , no corroboran el contenido de las declaraciones de D. Alvaro en fase de instrucción, porque la Sra. Cecilia se limitó a indicar que no tenía constancia de que el coacusado Sr. Luis Angel hubiese entregado droga a D. Alvaro y que no estuvo presente en la reunión que tuvo lugar en la vivienda el día 21 de diciembre de 2.001. En estas circunstancias y en aplicación del principio "in dubio pro reo" no cabe sino tener por probado que D. Luis Angel acudió al domicilio del testigo D. Alvaro para elaborar un presupuesto de pintura en los términos que se reflejan en el apartado segundo de la narración fáctica de esta resolución, por lo que este coacusado ha de ser absuelto del delito contra la salud pública que le imputa el Ministerio Fiscal.

Finalmente ha de señalarse que las circunstancias de la operación de adquisición de cinco gramos de cocaína por parte de D. Ernesto que aparece relatada en el apartado primero H) de la narración fáctica de esta sentencia y de la entrega de 580.000 Ptas. a los Sres. Ernesto y Simón en los términos que se recogen en el apartado tercero del relato de hechos probados aparecen plenamente acreditadas por las declaraciones vertidas en el acto del plenario por los sujetos (coacusados y testigos) directamente implicados en dichos hechos. De las manifestaciones de D. Ernesto y de D. Cristobal -corroboradas en este punto por las declaraciones de alguna otra de las personas que consumieron la partida de cocaína adquirida por el Sr. Ernesto el día 31 de diciembre de 2.001, como es el caso de D. Simón y Dª. Julia - se desprende claramente que la droga fue adquirida por el Sr. Ernesto con la intención de entregar una parte a su amigo D. Cristobal a fin de que éste la consumiera en una fiesta de Nochevieja y consumir personalmente la otra parte con algunos amigos consumidores habituales de cocaína que en algunos casos han sido identificados por sus nombre propios o motes. Consta además por las respuestas de D. Cristobal a preguntas de la Sala que el propio Sr. Cristobal y D. Ernesto consumieron en común parte de la droga adquirida (dos "rayas", cada una de una de las mitades en las que dicha partida fue dividida) para probarla antes de su reparto definitivo, por lo que este hechos ha sido reflejado de forma expresa en la narración fáctica. Además debe señalarse que las pruebas practicadas en el plenario son claramente insuficientes para tener por un hecho acreditado que el Sr. Ernesto hubiese realizado actos de intermediación en la adquisición de drogas tóxicas indicando a D. Juan Ignacio que debía pasarse por ciertos sitios en los que había personas interesadas en la adquisición de droga, porque lo cierto es que tanto D. Juan Ignacio como D. Ernesto negaron la realidad de estos supuestos actos de intermediación, y este último únicamente admitió haber facilitado informaciones genéricas a otros consumidores sobre quien pudiera tener droga para su venta y haber adquirido pequeñas partidas de cocaína para consumirlas junto con otros amigos próximos, consumidores habituales de cocaína, de forma parecida a lo ocurrido el día 31 de diciembre de 2.001. En este sentido ha de tenerse presente que el hecho de que en su declaración a presencia judicial en fase de instrucción D. Ernesto hubiese admitido en términos generales e imprecisos que había hecho de intermediario entre compradores y vendedores de droga (folios 701 a 705 de los autos) no permite tener por probados plenamente los concretos actos de intermediación que se relatan en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, porque todo indica que los actos de intermediación a los que se refirió el coacusado en su declaración en fase de instrucción son las operaciones de adquisición de pequeñas cantidades de cocaína para su consumo con otros amigos consumidores habituales que relató el Sr. Ernesto en su declaración en el acto del plenario y que han quedado reflejadas en el apartado primero H) de la narración fáctica de esta sentencia.

Por otra parte, en todas las declaraciones prestadas por los coacusados Sres. Ernesto y Simón , tanto en fase de instrucción como en el plenario, se ha relatado con detalle la trama urdida por éstos para obtener de D. Juan Ignacio la suma de 580.000 Ptas. con el pretexto de adquirir para este coacusado una cantidad importante de cocaína. Los propios coacusados han reconocido de forma reiterada que nunca tuvieron intención de adquirir la cocaína para el Sr. Juan Ignacio y que todo fue un engaño para obtener un dinero, en parte como venganza por el hecho de que D. Juan Ignacio en diversas ocasiones previas les hubiera entregado cantidades inferiores de cocaína a las que ellos le habían encargado, y lo cierto es que esta versión de los hechos ha resultado corroborada por las declaraciones de D. Juan Ignacio (quien afirmó que había sido estafado por los otros dos coacusados, aún cuando no llegara a admitir completamente que éstos se habían comprometido a proporcionarle cocaína traída de Salamanca) y por las manifestaciones prestadas en fase de instrucción y en calidad de imputada por Dª. Julia (folios 660 a 664 de los autos). En cualquier caso es explicable que el Sr. Juan Ignacio no admitiera plenamente en sus declaraciones sobre esta cuestión que la cantidad entregada a los otros coacusados iba a ser destinada íntegramente a la adquisición de cocaína para él mismo, porque en caso contrario el propio D. Juan Ignacio vendría reconocer implícitamente la realidad de los reiterados actos de suministro de cocaína a terceras personas que en el acto del plenario negó o, cuando menos, minimizó.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en el apartado primero del relato de esta sentencia son constitutivos de dos delitos contra la salud pública por tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud previstos en el art. 368 C.Penal, imputable uno de ellos a D. Juan Ignacio y el otro a D. Ignacio .

No cabe duda alguna de que los actos reiterados de venta o cesión onerosa de pequeñas cantidades de cocaína, "speed" (anfetamina y cafeína) y éxtasis (metilendioximetanfetamina) llevados a cabo por el Sr. Juan Ignacio encajan plenamente en la hipótesis típica del precepto, y así ha de destacarse que la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido incluyendo entre las modalidades del delito contra la salud pública los actos principales de tráfico como son la venta o permuta de la sustancia o algunos actos previos o auxiliares respecto de aquéllos actos como son la tenencia preordenada a la venta o cesión, el transporte y la intermediación (sentencias, entre otras muchas, de 22-2-1.988, 16-2- 1.989, 30-9-1.997, 15-2-1.999 y 16-9-1.999). Por ello, también la conducta realizada por D. Ignacio el día 10 de enero de 2.002 y que aparece descrita en el apartado primero I) de la narración fáctica de esta sentencia integra un delito contra la saluda pública del ya citado precepto, toda vez que el Sr. Ignacio realizó un acto individualizado de intermediación entre el vendedor de la partida de 30,8 gramos de "speed" (D. Juan Ignacio ) y el destinatario final de la sustancia (tercero no identificado) y transportaba personalmente la sustancia tóxica cuando fue detenido por agentes de la Guardia Civil hacia las 22:50 horas de ese día.

Del acta que recoge el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del coacusado D. Juan Ignacio practicada previa resolución judicial el día 11 de enero de 2.002, de las diligencias extendidas en el atestado por los agentes del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la 502ª Comandancia de la Guardia Civil en las que se hace constar las sustancias intervenidas a estos dos coacusados y el valor de mercado de dichas sustancias (ratificadas en el acto del juicio oral por el agente D. Claudio ) y del resultado de los análisis efectuados por los técnicos de la Agencia Española del Medicamento, ratificados a presencia judicial con posibilidad de contradicción por las partes (folios 463 a 467, 594, 642, 643, 1.490 a 1.493 de los autos y 154 del rollo de Sala) se desprende incuestionablemente que las sustancias aprehendidas a los coacusados fueron "speed" (anfetamina y cafeína) y éxtasis (metilendioximetanfetamina) en las cantidades y proporciones de riqueza reflejados en el relato de hechos probados de esta resolución, siendo así que tanto el "speed" (anfetamina y cafeína) como la metilendioximetanfetamina -y desde luego la cocaína objeto de alguno de los actos de tráfico ejecutados por D. Juan Ignacio - deben ser consideraras drogas tóxicas prohibidas y gravemente perjudiciales para la salud, con arreglo a lo dispuesto en los convenios internacionales suscritos por España y a la reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras, de 8-5, 21-5-1.993, 6-3-1.995, 14-4-1.998, 29-1, 2-2-1.998, 25-10-1.999 y 24-4-2.002).

Esta Sala, sin embargo, discrepa de la calificación jurídico-penal realizada por el Ministerio Fiscal respecto de la operación de compra y consumo de cocaína realizada por el coacusado D. Ernesto el día 31 de diciembre de 2.001 y que es descrita en el apartado primero H) de la narración fáctica de esta resolución. A juicio de la Sala esta concreta operación no integra un acto de tráfico de sustancias tóxicas por intermediación, sino que es encuadrable en el supuesto de lo que la doctrina jurisprudencial ha venido considerando "consumo compartido" impune por falta de antijuridicidad material al ser equiparable a los actos de autoconsumo realizados aisladamente por adictos a las sustancias tóxicas. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera modalidades de autoconsumo impune tanto la adquisición de sustancias tóxicas para un grupo de personas ya adictas en cantidades menores y para una ocasión determinada, como el hecho mismo de este consumo compartido en tales circunstancias, por la irrelevancia de estas conductas desde la perspectiva del bien jurídico objeto de tutela por la norma penal. Así, de acuerdo con esta doctrina, el consumo compartido entre adictos o consumidores habituales de las sustancias tóxicas resulta impune, siempre que: a) Los consumidores que se agrupan sean adictos o consuman habitualmente la droga de que se trate, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 C.Penal, ante un acto patente de promoción o favorecimiento de dicho consumo ilegal. b) El proyectado consumo compartido se realice en "lugar cerrado", en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución y consumo de las drogas tóxicas. c) La cantidad de droga programada para el consumo compartido sea muy escasa o insignificante. d) La coparticipación en el consumo venga referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico íntimo y sin trascendencia social. e) Los consumidores sean personas "ciertas y determinadas", como único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. y f) Se trate de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas, precisamente para evitar el riesgo de difusión de las sustancias fuera de la esfera reducida de los sujetos partícipes en el consumo (entre las más recientes, sentencias de 28-10-1.996, 11-3-1.998, 21-9-1.999, 9-2, 30-5 y 22-9-2.000, 7-6-2.001 y 11-5- 2.002). En el presente caso de las declaraciones de los coacusados y del testigo Sr. Cristobal (no desvirtuadas por prueba alguna en sentido contrario) se desprende la concurrencia de los requisitos que definen la figura del consumo compartido en relación con la pequeña partida de cocaína adquirida por el Sr. Ernesto de D. Juan Ignacio el día 31 de diciembre de 2.001, toda vez que dicha adquisición fue consecuencia de un previo acuerdo entre D. Ernesto y D. Cristobal para comprar la droga en común y consumirla ese mismo día en la fiesta de Nochevieja con otros amigos consumidores habituales de cocaína, y la limitada cantidad de sustancia entregada por el Sr. Juan Ignacio (unos tres gramos aproximadamente) fue consumida compartidamente por los dos adquirentes al menos parcialmente (dos "rayas" para comprobar su calidad y grado de pureza) antes de dividirla en dos partes iguales que fueron consumidas en su integridad esa misma noche por un limitado círculo de amigos determinados y conocidos por su condición de consumidores habituales de cocaína, de un lado en la vivienda de D. Simón y de otro en una fiesta celebrada en un disco-bar de esta ciudad.

Procede, en consecuencia, absolver libremente a D. Ernesto del delito contra la salud pública del art. 368 C.Penal del que viene acusado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados en el apartado tercero del relato de esta sentencia son constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248.1 y 249 C.Penal imputable a D. Ernesto y D. Simón .

Los elementos que definen el delito de estafa, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 17-12-1.998, 24-3-1.999 y 6- 5-1.999), son: a) una acción engañosa precedente o concurrente realizada por el sujeto activo del delito con afán de enriquecimiento, que aparece como adecuada y suficiente para que el sujeto pasivo realice un acto de disposición patrimonial en virtud del error sufrido; y b) un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo, derivado causalmente del acto dispositivo inducido por el error, por lo que algunas sentencias han señalado que el elemento esencial de la estafa viene representado por acto de disposición que realiza el perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (sentencias de 24-3-1.992, 16-10-1.992 y 19-6-1.997, entre otras). En el presente caso de las pruebas practicada en el plenario se desprende de forma meridiana la realidad de una trama basada en el engaño y urdida por ambos coacusados con la intención de obtener una prestación de contenido dinerario a su favor (580.000 Ptas.) por parte de D. Juan Ignacio , ya que ambos admitieron que en ningún momento pretendieron adquirir en Salamanca 100 gramos de cocaína para entregar éstos al Sr. Juan Ignacio (pues incluso carecían de contactos para adquirir una cantidad tan importante de esta droga tóxica), pese a lo cual ofrecieron a D. Juan Ignacio la posibilidad de realizar para él el acto de intermediación en la compra de droga. El propósito defraudatorio en la actuación de los dos coacusados está ya presente en el momento en que proponen a su víctima la adquisición de la droga en Salamanca -pues ambos admitieron que en ningún momento se plantearon siquiera la posibilidad de suministrar efectivamente a D. Juan Ignacio la cocaína encargada por éste-, pero se hace aún más patente en un momento posterior en el que ambos ponen en escena una ardid que justificaría la falta de entrega de la sustancia encargada y les permitiría apropiarse definitivamente del dinero entregado por el Sr. Juan Ignacio , ya que D. Ernesto y D. Simón engañaron a aquél contándole que el Sr. Simón se había visto obligado a deshacerse de la droga adquirida en Salamanca cuando fue sorprendido en carretera por un control de la Guardia Civil.

En definitiva, la argucia tramada por los dos coacusados llevó a D. Juan Ignacio a realizar un acto dispositivo (entrega de la suma de 580.000 Ptas.) del que ha derivado un perjuicio patrimonial para el propio sujeto, ya que hasta la fecha no ha recuperado la cantidad entregada que fue directamente destinada por los autores de la trama a hacer frente a sus propios gastos personales y a la adquisición de diversos objetos (regalos navideños y similares), mas no a la compra de la sustancia tóxica encargada por el Sr. Juan Ignacio .

CUARTO.- D. Juan Ignacio es responsable criminalmente en concepto de autor de uno de los delitos contra la salud pública del art. 368 C.Penal, siendo responsable criminalmente en concepto de autor del otro delito contra la salud pública D. Ignacio , en ambos casos por la participación directa, material y voluntaria que cada uno de los acusados tuvo en su ejecución (arts. 27 y 28 pár. 1º C.Penal).

Del delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 C.Penal son responsables criminalmente en concepto de autores D. Ernesto y D. Simón , por la participación directa, material y voluntaria que cada uno de ellos tuvo en la ejecución de dicha infracción penal (arts. 27 y 28 pár. 1º C.Penal).

QUINTO.- En los coacusados D. Juan Ignacio y D. Ignacio concurre la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2ª C.Penal (haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos), ya que así se desprende de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral por el testigo D. Silvio (psiquíatra que supervisa el tratamiento de deshabituación seguido por el Sr. Ignacio y que se ratificó en el contenido de los informes obrantes en autos y en el rollo de Sala), por el propio acusado Sr. Juan Ignacio y por el testigo D. Luis Pedro , y por los informes médicos y del Centro de Atención a Drogodependientes de Cruz Roja en Soria aportados en el acto del plenario (folios 191 y 197 a 201 del rollo de Sala).

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha venido distinguiendo tres supuestos de exención o disminución de la responsabilidad criminal respecto de los sujetos drogodependientes que han cometido un hecho delictivo: a) Eximente por intoxicación plena, prevista en el número 2 del art. 20 C.Penal y referida a quien se halle en estado de intoxicación total por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos (siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerlo o no se hubiese previsto o debido prever su comisión), o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter de eximente se requiere la concurrencia de una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos caso, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. b) Eximente incompleta por drogadicción (art. 20.2º en relación con art. 21.1ª C.Penal), que opera cuando el sujeto actúa bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello, o cuando, por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (fundamentalmente la heroína), si es prolongada, o reciente pero muy intensa, o se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente (como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad), se constata que en el acto enjuiciado incide una situación de profunda disminución de la capacidad del agente para determinar su voluntad. Y c) Atenuante por drogadicción, ya que el art. 21.2ª C.Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), ya que lo característico de la drogadicción como atenuante de la responsabilidad penal es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o para alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones (sentencias, entre otras muchas, de 20-12-1.996, 5-5 y 22-5-1.998, 14-7 y 18-11-1.999, 18-1, 30-10 y 24-11- 2.000).

En el presente caso prestó declaración en el acto del plenario el médico psiquiatra que ha venido supervisando el tratamiento de deshabituación del coacusado Sr. Ignacio y relató a la Sala como éste padecía un trastorno adaptativo con alteraciones del comportamiento y abuso esporádico de drogas tóxicas (principalmente cocaína, anfetaminas y hachís) que limitaba levemente sus facultades intelectivas y volitivas en lo relativo a las conductas vinculadas a la obtención de sustancias tóxicas para satisfacer su dependencia a dichas sustancias, por lo que, al no constar en absoluto que la situación de adicción fuese tan profunda como para provocar la anulación o muy intensa limitación de la capacidad de culpabilidad, debe apreciarse en este coacusado la atenuante del art. 21.2ª C.Penal, toda vez que el acto concreto de intermediación y transporte de drogas tóxicas ("speed") ejecutado por D. Ignacio está vinculado a la obtención de drogas para el propio consumo del acusado.

Semejantes consideraciones cabe hacer en relación con el coacusado Sr. Juan Ignacio . Aunque en este caso no prestó declaración ninguno de los psiquiatras o psicólogos que hayan podido atender al coacusado, la situación de adicción a las sustancias tóxicas (cocaína) y la ejecución de los concretos actos de tráfico de drogas tóxicas descritos en la narración fáctica de esta sentencia como medio para obtener dinero con el que hacer frente a las necesidades derivadas del consumo de cocaína aparecen acreditadas por las propias declaraciones del acusado que, en este punto concreto, se han visto corroboradas por las manifestaciones de algunos de los que testigos que depusieron en el plenario (por ejemplo, D. Luis Pedro , quien afirmó que " Juan Ignacio consumía mucho y estaba muy enganchado" y que le había indicado "que necesitaba mucho dinero para su consumo" y "que vendía -la droga- para sacar dinero para comprar él") y por el informe del Centro de Atención a Drogodependientes de Cruz Roja en Soria aportado en el acto del juicio oral, en el que consta que D. Juan Ignacio acude a dicho centro desde septiembre de 2.002 por un problema de adicción a la cocaína. En cualquier caso es difícilmente cuestionable que estas pruebas son insuficientes para demostrar la realidad de una más profunda afectación de las capacidades intelectivas o volitivas del acusado que pudiese servir como fundamento de la aplicación de eximente del art. 20.2ª C.Penal o de la eximente incompleta del art. 21.1ª C.Penal, que ni siquiera fueron invocadas expresamente en las conclusiones formuladas con carácter subsidiario por la defensa del Sr. Juan Ignacio .

En lo que respecta al delito de estafa cometido por los coacusados D. Ernesto y D. Simón no cabe apreciar la concurrencia de ninguna circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, y, en particular, la circunstancia atenuante del art. 21.2ª C.Penal que fue invocada por la defensa de D. Ernesto en su escrito de conclusiones provisionales con carácter subsidiario. Aún cuando se aceptase que las pruebas practicadas en el acto del plenario (en particular las declaraciones de la perito médico-forense Dª. Maite y de la psicóloga Dª. Andrea ) que el Sr. Ernesto presentaba a la fecha de los hechos un cuadro de dependencia leve a la cocaína y de consumo abusivo de cannabis en los términos que se reflejan en el apartado tercero del relato de hechos probados de esta sentencia no cabría apreciar la circunstancia atenuante del art. 21.2ª C.Penal, toda vez que no cabe concluir a partir del material probatorio que el delito de estafa que se imputa a este acusado estuviese vinculado a la obtención de medios económicos con los que sufragar el consumo de drogas tóxicas, y en este sentido es de resaltar que ni D. Ernesto ni D. Simón declararon que el dinero obtenido se hubiese destinado a la adquisición de drogas, sino que admitieron que la suma entregada por D. Juan Ignacio la dedicaron a la compra de regalos navideños y a hacer frente a gastos personales similares.

SEXTO.- El delito de tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud aparece sancionado con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito (art. 368 C.Penal). Al concurrir una circunstancia atenuante en la conducta de D. Juan Ignacio y D. Ignacio , la correspondiente pena habrá de ser impuesta en su mitad inferior, por aplicación de la regla penológica del art. 66.2ª C.Penal.

La circunstancia de que D. Ignacio hubiese realizado un acto aislado de intermediación y transporte de drogas tóxicas, unida su activa colaboración en el curso de la investigación seguida por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil y el Juzgado de Instrucción desvelando detalles sobre el origen de la sustancia y su destino, lleva a imponerle la correspondiente pena de prisión en el límite inferior de la previsión legal abstracta (tres años), tal como se ha interesado de manera expresa por la acusación pública en su escrito de conclusiones provisionales elevado posteriormente a definitivo, al que mostró su conformidad expresa la defensa del propio acusado. Procede, además la imposición de la multa de 1.500 ?, ligeramente inferior al duplo del valor de mercado de la droga que le fue ocupada al Sr. Ignacio , a la vista de la petición del Ministerio Fiscal en este sentido -a la que igualmente mostró conformidad la defensa de este acusado-, y dado que según se desprende de las propias declaraciones del acusado en el acto del juicio oral éste tiene ingresos propios derivados de su actividad laboral retribuida y convive con sus padres en el domicilio familiar, por los que sus gastos personales son bastante limitados (art. 52.2 C.Penal).

En el caso del coacusado D. Juan Ignacio , la Sala considera procedente la imposición de la pena de cuatro años de prisión, enmarcada igualmente en la mitad inferior de la previsión abstracta realizada por el legislador. Para la individualización de la pena en este caso se ha tenido presente la incuestionable gravedad de los hechos enjuiciados, toda vez que constan acreditados reiterados actos de tráfico de drogas tóxicas a pequeña escala (cerca de veinte en total) y que vienen referidos a tres sustancias diversas, causantes todas ellas de grave daño a la salud. Es cierto que se trata en todo caso de actos individualizados de "menudeo" o "trapicheo" y de no de actos de tráfico a gran escala, pero la reiteración de dichos actos de venta o cesión de drogas tóxicas y el evidente riesgo para el bien jurídico objeto de tutela por la norma penal como consecuencia de la difusión de las sustancias tóxicas entre un grupo relativamente amplio de personas (hasta un total de diez clientes diversos identificados y que prestaron declaración admitiendo haber comprado sustancias tóxicas al Sr. Juan Ignacio ) debe llevar necesariamente a la imposición de una pena privativa de libertad por encima del límite mínimo de tres años fijado por el art. 368 C.Penal. De otro lado, las circunstancias personales del acusado (consumidor habitual de cocaína que vendía la sustancia para costear su propio consumo y delincuente primario sin antecedentes) aconsejan que la pena privativa de libertad a imponer quede ligeramente por debajo de la petición efectuada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. En cuanto a la pena de multa se considera procedente por la Sala fijar ésta en la suma de 2.686,34 ?, duplo del valor de mercado de la sustancia tóxica trasmitida a D. Ignacio y hallada en el dormitorio del acusado, dado que consta que D. Juan Ignacio realizaba una actividad laboral retribuida en el momento de los hechos (empleado de una gasolinera de la compañía Repsol) y trabaja al momento presente en la empresa "Tableros Losan, S.A." , percibiendo un salario de 7,19 ? a la hora (como acredita la copia del contrato de trabajo aportada en el acto del plenario), y a ello cabe añadir que debe hacer frente a los gastos de manutención de su hija de corta edad, cuyo nacimiento aparece reflejado en la copia del libro de familia presentado en el acto del plenario (art. 52.2 C.Penal).

En ambos casos debe imponerse a los coacusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena en los términos interesados por la acusación pública (art. 56 C.Penal) en atención a la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento, acordando igualmente el comiso de las drogas tóxicas intervenidas a estos acusados, conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal y en aplicación del art. 127 C.Penal. Además debe acordarse la destrucción de las drogas tóxicas intervenidas a los coacusados D. Ernesto , D. Simón y D. Luis Angel en el momento de su detención por tratarse de sustancias de ilícito comercio.

En lo que respecta al delito de estafa del que responden penalmente D. Ernesto y D. Simón se considera procedente por la Sala la imposición de la correspondiente pena privativa de libertad en el límite inferior de la previsión legal del tipo básico de los arts. 248.1 y 249 C.Penal (seis meses de prisión), a la vista de las circunstancias concurrentes y, en particular, de la limitada entidad de la defraudación vinculada al importe de lo defraudado (ligeramente superior a 500.000 Ptas.), al reducido quebranto económico provocado a la víctima, y las relaciones personales de amistad entre el sujeto pasivo de la infracción y los sujetos activos de ésta, entre los que no era infrecuente la existencia de deudas y créditos derivadas de la venta o cesión de drogas tóxicas, según se desprende de las declaraciones de los propios implicados en el acto del plenario. Igualmente en este caso debe imponerse a los condenados la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, por la relativa gravedad del delito de estafa objeto de acusación y condena (art. 56 C.Penal).

SEPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 109 y 116 C.Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Dicha responsabilidad civil comprende la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales irrogados al agraviado (arts. 110, 112 y 113 C.Penal), lo que supone que en el presente caso los dos responsables criminalmente del delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 C.Penal deberán indemnizar a D. Juan Ignacio en la suma de 3.485,87 ? (580.000 Ptas.) por ser éste el importe de la defraudación sufrida como consecuencia de la entrega en metálico realizada en su día. De esta suma responderán por mitades y solidariamente los Sres. Ernesto y Simón , conforme a las previsiones del pár. 2 del ya citado art. 116 C.Penal.

OCTAVO.- Por aplicación de los arts. 123 C.Penal y 240.1 y 2 L.E.Crim. debe imponerse a cada uno de los acusados condenados el pago de 1/7 parte de las costas procesales, con declaración de oficio de las 3/7 partes restantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos: A) a D. Juan Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daños a la salud previsto en el art. 368 C.Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.2ª C.Penal a las penas de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.686,34 ? y al pago de 1/7 parte de las costas procesales, acordando el comiso de las drogas tóxicas que le fueron incautadas, a las que se dará el destino legal. B) a D. Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daños a la salud previsto en el art. 368 C.Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.2ª C.Penal a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.500 ? y al pago de 1/7 parte de las costas procesales, acordando el comiso de las drogas tóxicas que le fueron incautadas, a las que se dará el destino legal. C) a D. Ernesto como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto en los arts. 248.1 y 249 C.Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/7 parte de las costas procesales. D) a D. Simón como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto en los arts. 248.1 y 249 C.Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/7 parte de las costas procesales. D. Ernesto y D. Simón indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Juan Ignacio en la suma de 3.485,87 ?.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a D. Ernesto , D. Carlos Manuel y D. Luis Angel de los delitos contra la salud pública de los que vienen acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de 3/7 partes de las costas procesales.

Un vez firme la presente resolución procédase a la destrucción de las drogas tóxicas intervenidas a los coacusados D. Ernesto , D. Simón y D. Luis Angel en el momento de su detención por tratarse de sustancias de ilícito comercio.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo a preparar en el plazo de cinco días desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.