Sentencia Penal Nº 81/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 21/2004 de 15 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Iltmos. Sres.-

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta.

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sanlucar de Barrameda

Diligencias Previas nº 584/1998

Procedimiento Abreviado núm. 21 / 2004

S E N T E N C I A nº 81/2006

En la Ciudad de Cádiz a quince de septiembre de dos mil seis.-

Vista en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la presente causa, referenciada al margen, seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Lorenzo , con D.N.I. nº NUM000 hijo de José Fernando y María Nieves, nacido el día 20-1-1952 en Los Palacios (Sevilla), representado por la Procuradora Dª Isabel Gómez Coronil. y defendido por la Letrado Dª María Angeles Coto Valiño.; contra el acusado Antonio , con D.N.I. NUM001 , hijo de José y María, nacido el día 9-12-1967 en Sevilla, representado por la Procuradora Dª Isabel Gómez Coronil. y defendido por la Letrado Dª María Angeles Coto Valiño ;contra el acusado Víctor , con D.N.I. NUM002 , hijo de Juan y Joaquina, nacido el 20-5-1971 en Sanlúcar (Cádiz),representado por la Procuradora Dª María Jesús Puelles Valencia. y defendido por la Letrado Dª María Jesús Arias Fadón, ;contra el acusado Everardo , con D.N.I. NUM003 , hijo de Manuel y María Dolores, nacido el día, 2-7-1964 en Sanlúcar (Cádiz), representado por la Procuradora Dª María Jesús Puelles Valencia y defendido por el Letrado D Rafael Nieto Martín; contra el acusado Jesús Manuel , con D.N.I. NUM004 , hijo de Manuel y Rosario, nacido el 28-7- 1960 en Sanlúcar (Cádiz) ,representado por la Procuradora Dª María Jesús Puelles Valencia. y defendido por el letrado D Rafael Nieto Martin; y contra el acusado Leonardo con D.N.I. NUM005 , hijo de Antonio y María, nacido el día 5-3-1968 en Sevilla, representado por la Procuradora Dª María Jesús Puelles Valencia. y defendido por el letrado D. José María González García, siendo parte en ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado. D. Ramón Romero Navarro.-

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción núm 2 de Sanlucar de Barrameda con el núm del margen, y seguida por todos sus trámites se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del supuesto segundo del artículo 368, en relación con el 369,3º y 6º y el 370 todos del Código Penal en cuanto a extrema gravedad y jefes o encargados de la organización, en su caso, señalando como autores de la totalidad del hecho delictivo a Lorenzo y a Antonio , y sin que para ellos concurra las agravantes específicas del artículo 369,6º y 370 en el inciso de jefes u organizadores, Víctor , Leonardo , Jesús Manuel y Everardo y solicitó se le impusiera a Lorenzo la pena de 6 años y 3 meses de prisión y multa de 600.000 euros; a Antonio la pena de 6 años de prisión y multa de 500.000 euros; a Víctor y Everardo la pena de 5 años y 6 meses de prisión y multa de 500.000 euros y a Jesús Manuel y Leonardo la de 5 años de prisión y multa de 450.000 euros, accesorias y costas

SEGUNDO.-Dictado por el Instructor auto de apertura del juicio oral, las representaciones de los acusados formularon escrito de defensa negando las conclusiones del Ministerio Público y solicitando la libre absolución de sus patrocinados.-

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como procedimiento abreviado, designado Magistrado ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio, que tuvo lugar los días 13 y 14 de septiembre de 2006, el día en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.-

CUARTO.- Se han observado las formalidades legales y exigencias de la Lecrim.

Hechos

Son hechos probados los siguientes:

Que el día 9 de julio sobre las 19 horas, fue detectado el yate de recreo " el Veranillo" también "Victoria", a 9 millas al N.O. de Chipiona, en el lugar conocido como Punta del Perro, cuando navegaba en dirección a la desembocadura del Guadalquivir. Controlados sus movimientos por el Servicio de Vigilancia Aduanera, cuando llegaba a la altura de Bajo de Guía, ya en el Río, ante el temor de que se perdiese en el entresijo de brazos de agua y caños existentes rio arriba, el patrullero HJ-VI asistido en tierra por varios automóviles y por el aire por el helicoptero "Argos II" intentó interceptarla, dando lugar a que embarrancase en la margen izquierda. Examinada la embarcación se comprobó que transportaba 73 fardos de lo que analizado resultó ser hachis, con un peso de 1.973 kgs, más otros 628,8 grs, y con un índice de THC del 5'79 %, valorado todo ello en 394.727.400 ptas. No consta que en dicha actividad ilícita tuvieran intervención los acusados Lorenzo , Antonio , Leonardo , Víctor , Jesús Manuel y Everardo .

Fundamentos

PRIMERO.- En orden a la motivación es preciso recordar, STS 12.7.2002 ( RJ 2002, 8146) que el auto por el que se acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE , tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789.3 y 384 de la Ley Procesal [ LEG 1882, 16] ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS 4.2.98 ( RJ 1998, 939) señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad «no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito» ( SSTC 49/99 [ RTC 1999, 49] y 171/99 [ RTC 1999, 171] ) Estas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios», en «buenas razones» o «fuertes presunciones».

La STS 21.7.2003 ( RJ 2003, 6349) preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( STC 49, 166 [ RTC 1999, 166] y 171/99 y 8/2000 [ RTC 2000, 8] ).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada del TS que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulte exigible justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, previamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SS. 1240/98 de 27.11 [ RJ 1998, 8990] , 1018/99 de 30.9 [ RJ 1999, 7593] ) por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como la Sala II del TS STC 123/97 de 1.7 ( RTC 1997, 123) , SSTS 6.5.97 ( RJ 1997, 3631) y ( RJ 1997, 3632) , 14.4.98 ( RJ 1998, 3774) , 19.5.2000 ( RJ 2000, 4895) y 11.5.2001 ( RJ 2001, 9953) , entre otras han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 ( RJ 2000, 6818) , 3.4 ( RJ 2001, 3342) y 11.5.2001, 17.6 ( RJ 2002, 7596) y 25.10.2002 ( RJ 2002, 9713) , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia lo que la Constitución ( RCL 1978, 2836 ) exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

SEGUNDO.- Como ya expuso esta Sala al inicio de las sesiones del juicio oral, del oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera se hace mención a que ha sido visto Lorenzo en reuniones con Jesús Ángel y con Mariano .Del primero se dice que financia una organización dedicada a introducir hachis en España. No se imputan hechos concretos. Pero es que además de los dos primeros se dice tienen relación con Mariano de quien -se continua diciendo-- es el responsable del Barco DEARMER aprehendido en el mes de marzo de 1997 en aguas de Murcia con 5.000 Kg.De hachis. No se especifica que tipo de relación, existe ni si ha sido visto reuniéndose con él ni nada por el estilo. Como quiera que con dicho oficio el Juez de instrucción no lo veía justificado suficientemente, citó a una comparecencia a los funcionarios del SVA quienes aseveraron que a través de unas diligencias previas del Juzgado de Instrucción núm 2 de Sanlucar de Barrameda se tenía conocimiento de que Lorenzo mantiene contactos como comprador con miembros de la Organización de Sanlucar de Barrameda y que el tal Lorenzo tiene a su vez su propia organización para compras y distribución. A la vista de ello se concede en auto de 17 de noviembre la intervención telefónica por el Juzgado de Instrucción núm 3 de Utrera , sin que se haga mención a ningún indicio real o hecho concreto del que pudiera derivarse el convencimiento judicial acerca de la realidad de la participación del sujeto cuya intervención es acordada en el tráfico de drogas. Como quiera que constituían manifestaciones sin aportar hechos o datos objetivos, el Juez con fecha 18 de noviembre acordó solicitar del Juzgado de Instrucción de Sanlucar informe relativo a las diligencias previas que en el mismo se seguían y a las que aludía el SVA en su comparecencia, haciéndose constar por Diligencia del Secretario que "puesto en contacto telefónico con el núm 956-362047 correspondiente al Juzgado de instrucción núm 2 de Sanlucar de Barrameda, el Sr. Secretario judicial del mismo nos participa que en las Diligencias previas que en ese Juzgado se siguen con el número 849/96 , que se hayan declaradas secretas no aparece referencia alguna a Lorenzo ..."Es claro que a la vista de que en el oficio del SVA solo se trasladan sospechas no indicios y que además de los datos resulta ser que el intervenido no aparece para nada en las diligencias previas de las que se dice surgen aquellas sospechas, la autorización judicial carece de motivación fáctica que legitime para la inferencia en el derecho fundamental.

Como señala la doctrina del TS y encontrándonos con una infracción de alcance constitucional en relación al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, acarrea sin duda, la nulidad absoluta de sus resultados como prueba, e incluso la eventual contaminación invalidante de las otras pruebas derivadas directamente de esta irregular fuente principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( STS 999/2004 de 19.9 [ RJ 2004, 6048].Como quiera que basta con examinar las actuaciones para ver que todas y cada una de estas parten, se sustentan o se derivan de las intervenciones telefónicas declaradas nulas, no existe prueba válida y suficiente sobre la que pueda sustentarse la acusación formulada contra los aquí acusados por lo que procede, al no haber sido destruida la presunción de inocencia, dictar sentencia absolutoria.

TERCERO.- Conforme al artículo 240 de la Lecrim, las costas procesales han de ser declaradas de oficio

Vistos los arts citados y demás de pertinente y general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Lorenzo , Antonio , Leonardo , Víctor , Jesús Manuel y Everardo del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales. Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieren adoptado en relación con los mismos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos mandamos y firmamos.-