Sentencia Penal Nº 81/2007, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 54/2006 de 02 de Mayo de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 81/2007

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D./Dª. BLANCA GESTO ALONSO

En Pamplona/Iruña, a 2 de mayo de 2007.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 54/2006, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento abreviado nº 83/2005, sobre delito de estafa y apropiación indebida; siendo apelante, NGB CONSTRUCCIONES Y MAQUINARIA, S.L. representada por el Procurador D. JOSE LUIS BEUNZA ARBONIES y defendida por el Letrado D. Jose Ramón ; así como el MINISTERIO FISCAL que se adhirió al recurso planteado; y apelado, D. Constantino representado por la Procuradora Dña. YOLANDA APEZTEGUÍA ELSO y defendido por el Letrado D. LUIS MIGUEL SESMA ARELLANO.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de julio de 2006, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo absolver y absuelvo a Constantino de responsabilidad criminal por los hechos enjuiciados absolviéndole de las acusaciones de las que venia siendo objeto en la presente causa. Declarando las costas de oficio.

El tiempo que el/los acusado/s haya/n sufrido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa podrá ser de abono en otra distinta con estricta sujeción a lo dispuesto en el art. 58.1 del Código Penal .

Llévese certificación de esta Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su última notificación, correspondiendo el conocimiento de dicho recurso a la Audiencia Provincial de Navarra.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha "ut supra"."

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de NGB CONSTRUCCIONES Y MAQUINARIA, S.L. ; así como por el MINISTERIO FISCAL.

CUARTO.- La parte apelada D. Constantino , solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Remitidos los autos a la Audiencia, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda, en donde se incoó el citado rollo nº 54/06, acordándose, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional sentada a partir de las sentencias 167/2002, de 18 de septiembre, 170/2002, de 30 de septiembre y 41/2003, de 27 de febrero , entre otras, señalar vista para oír al acusado-apelado y testigos propuestos por las partes, fijándose a tal efecto el día 18 de abril de 2007.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

"De las apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado, y como tal se declara, que el acusado Constantino , mayor de 21 años de edad (nacido el 26 de febrero de 1952) y carente de antecedentes penales sobre las 16 horas del día 6 de marzo de 2003 mediante llamada telefónica a la empresa NGB maquinaria y Construcción S.L. alquiló a ésta y por periodo de un día un rodillo compactador Ammann AR-65 cpm mº de seroe 109273 y nº de motor 0941902048027 tasado percialmente en 9500 euros.

La citada maquina fue transportada y entregada por NGB Maquinaria y Construcción S.L. en la C/ Azucarera nº 28 de la localidad de Corte de Navarra.

El día 7.03.03 en llamada telefónica que efectuó Constantino a la empresa NGB les reclamó la reparación de un martillo o maquina adquirida por él en el año 1999.

No consta fechaciente requerimiento extrajudicial, ni judicial por parte de la empresa para la devolución del rodillo sino hasta que le fue efectuado en 20 de julio de 2004 la acusación particular expresamente lo solicitó por escrito de 25-2-04 habiéndose tomado declaración como imputado al acusado el 28.10.03 en donde al ser preguntado señaló donde estaba el rodillo y manifestando que estaba a disposición de la empresa reclamante y habiéndose personado esta como acusación particular el 30.10.2003."

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala acoge a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia absuelve a Constantino de los delitos por los que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, declarando de oficio las costas causadas.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación el procurador D. JOSE LUIS BEUNZA ARBONIES, en nombre y representación de "N.G.B. MAQUINARIA Y CONSTRUCCIÓN, S.L.", con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que, con admisión del recurso, se reforme la sentencia recurrida y se condene a Constantino como autor de un delito de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.6 del CP , a la pena de 3 años de prisión y a que indemnice a la mercantil en la suma de 16.956,81 euros, más intereses legales, accesorias y costas de las dos instancias, incluidas las de la acusación particular.

Por el Ministerio Fiscal se formuló adhesión al recurso de apelación formulado por la Acusación particular.

Por la defensa, en el trámite de traslado del recurso de apelación, se solicitó la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la parte apelante.

TERCERO.- Con carácter previo hemos de señalar la inadmisibilidad de la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal, al no estar prevista dicha fórmula en la vigente redacción del art. 790.5 LECrim , a diferencia de lo que ocurría con el artículo 795.4 LECrim -correspondiente al actual 790 -, en el que sí se contemplaba expresamente el trámite de impugnación o adhesión.

A consecuencia de la diferente redacción del trámite de traslado del recurso de apelación, es criterio de esta Audiencia que, con la vigente regulación del trámite de recurso de apelación en el procedimiento abreviado, ya no cabe la adhesión sino que la disconformidad con la sentencia de instancia debe articularse a través del recurso de apelación.

Por lo tanto no puede ser tenida en cuenta en esta segunda instancia, la petición de revocación y condena que por su acusación formula el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Lo anterior nos deja únicamente como tema de análisis, el recurso de apelación interpuesto por la Acusación particular, que a tenor del suplico del mismo y alegaciones en que se apoya, únicamente mantiene la acusación por un delito de estafa, no pudiendo admitirse como mantenida una petición subsidiaria por un eventual delito de coacciones, de no apreciarse el delito de estafa, ya que ni así se solicita -ni expresa ni implícitamente- en su recurso de apelación, ni por la diferente naturaleza de los mismos: el delito de estafa es un delito contra el patrimonio, mientras que el delito de coacciones lo es contra la libertad, cabría una degradación de la infracción acorde con el principio acusatorio.

QUINTO.- Atendido lo anterior, la parte recurrente, ante la absolución dictada en la instancia, mantiene su petición de condena por un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del CP .

Al pedirse la revocación de una sentencia penal absolutoria en la instancia y la condena del imputado, la Sala, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional al efecto, acordó la celebración de vista para poder oír al imputado y testigos, y poder formar juicio con sujeción al principio de inmediación.

Así examinada la prueba, la Sala considera correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) Conforme al art. 248.1 del CP cometen estafa: "los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Concreta la Acusación particular el engaño utilizado por el imputado en que el día 6 de marzo de 2003, el imputado, simulando ser "Construcciones Alberto Lahuerta", solicitó de la mercantil recurrente el alquiler de un rodillo compactador Ammann Ar-65 (nº de bastidor 109273), siéndole enviada a la dirección facilitada por el acusado (C/ Azucarera nº 28, de Cortes de Navarra).

Señala asimismo la Acusación particular que al día siguiente, el acusado contactó con la mercantil recurrente para comunicarle que la llamada la había hecho él y a los efectos de conseguir apoderarse del citado rodillo compactador, reteniéndolo hasta solucionar un presunto problema con otra máquina que le fue vendida por la recurrente hacía 4 años.

Finalmente, después de varios requerimientos, el acusado entregó el rodillo el 20 de julio de 2004 a la comisión judicial, sin haber hecho pago alguno.

b) El examen de la prueba practicada en este juicio, y en la segunda instancia con inmediación del Tribunal, lleva a la Sala a aceptar y confirmar la declaración de hechos probados que se hace en la instancia, sin que a su tenor se aprecie el delito de estafa, que imputa la Acusación particular a Constantino .

Cabe admitir que éste hiciera el día 6 de marzo de 2003 la llamada a la mercantil denunciante, solicitando el alquiler de un rodillo compactador, y que diera los datos de otra persona, en este caso una constructora: "Construcciones Alberto Lahuerta".

Dicha simulación es sin embargo irrelevante ya que, por una parte, aunque hubiera hecho la petición a su propio nombre no había inconveniente en alquilársela, tal como reconoció en la vista de la alzada la testigo Lina , persona que recogió en su día el encargo. Por lo tanto la identidad de la persona que llamó no es relevante ni determinante para la formalización del alquiler. Es más, indicado por el acusado dónde se debía llevar el rodillo, así se hizo, donde efectivamente se estaba realizando una obra, formalizándose el "contrato-albarán de alquiler" con el cliente, materializado en la persona de Hugo , hijo del acusado y que efectivamente trabajaba en la obra, siendo, por otra parte que se utilizó el rodillo en la citada obra.

Por lo tanto no se aprecia engaño en la actuación del acusado, o en todo caso -el hacerse pasar por otro- es irrelevante ya que eso no determinó que se accediera por la mercantil denunciante al alquiler y efectiva puesta a disposición del rodillo al acusado, y más concretamente, al hijo para su utilización en la obra, tal como ocurrió.

c) Cuestión distinta es la llamada del día siguiente efectuada por el acusado, diciendo, según la versión del testigo Jose Ramón , que pensaba retenerlo.

Dicha llamada, por una parte no deja de poner de relieve que el acusado no intentó hacer desaparecer la máquina alquilada, y por otra que si la intención del acusado era retener la máquina -lo que por cierto ha negado siempre- no estaríamos ante la figura de la estafa -pues como hemos señalado no se utilizó engaño o, en su caso, era irrelevante para el alquiler- y sí más bien en la figura de la apropiación indebida, esto es, en la conducta de quien habiendo recibido una cosa mueble por un título (alquiler) que produzca la obligación de devolverlo, se apropia del mismo.

Dicha calificación más correcta fue la apuntada alternativamente por el Ministerio Fiscal, si bien no puede ser atendida en esta segunda instancia por las razones expuestas, y desde luego no es la acusación que mantiene la Acusación particular.

d) Con todo, tampoco se aprecia el elemento subjetivo del injusto, de la intención de apropiarse del bien recibido en alquiler, ya que el bien siempre ha estado localizado, esto es, no se ha ocultado o intentado hacerlo desaparecer, y en la primera ocasión en que se le requirió para que lo entregara así lo hizo. Ocasión, ciertamente producida tras largo tiempo (el 20 de julio de 2004), a instancias de la comisión judicial formalizada al efecto.

Con anterioridad no ha existido ni consta requerimiento judicial o extrajudicial, y si bien es cierto que se formuló denuncia, ni en la misma se pidió la entrega de la máquina, ni con ocasión de personarse la mercantil denunciante (el 30 de octubre de 2003), ni con ocasión de interesar la práctica de las testificales de sus empleados (el 5 de noviembre de 2003), y sí sólo en escrito presentado el 25 de febrero de 2004 cuando se pide que se requiera al acusado, para que ponga a disposición de la mercantil el rodillo, lo que en cumplimiento del correspondiente proveído se hizo el 20 de julio de 2004 , cuando se constituye la comisión judicial.

e) En definitiva la Sala no aprecia, compartiendo la valoración efectuada por la Juzgadora "a quo", que la actuación del acusado sea constitutiva de un delito de estafa, como mantiene en el recurso la Acusación particular, ni tampoco, de una apropiación indebida, sin que con ello se prejuzgue que, no obstante, la conducta del acusado haya causado algún tipo de perjuicio económico, que deberá dilucidarse, en su caso, en la jurisdicción civil.

Procede en consecuencia desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSE LUIS BEÚNZA ARBONIES en nombre y representación de "N.G.B. MAQUINARIA Y CONSTRUCCIÓN, S.L." contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2006, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña , en autos de Procedimiento abreviado nº 83/2005, debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, haciendo expresa reserva de acciones civiles a la mercantil recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Penales de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.