Sentencia Penal Nº 81/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 37/2007 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 PONTEVEDRA

Sede de Vigo

SENTENCIA: 00081/2007

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº.-37/2007-J

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0005515 /2004

SENTENCIA Nº.-81/07

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidenta

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

D. JOSÉ FERRER GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIÉITEZ

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En VIGO, a doce de Noviembre de dos mil siete

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 37/2007, procedente del Juzgado INSTRUCCIÓN nº 6 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de DETENCION ILEGAL, FALTA DE LESIONES y ROBO DE USO, contra Benito , con D.N.I. nº.- NUM000 , nacido en Vigo, el día 21 de junio de 1.977, hijo de Enrique y de Margarita, con domicilio en RUA000 , NUM001 - NUM002 de Vigo, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Javier Soaje Renard y defendido por la Letrada Dª. Isabel-Clara Sánchez Calveiro, contra Jose Antonio , con D.N.I. nº.- NUM003 , nacido en Vigo el día 9 de diciembre de 1.979, hijo de Luciano y de Flora, con domicilio en RUA001 , NUM004 - NUM005 de Vigo, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Pablo Acosta Padín y defendido por el Letrado D. Jorge Salgado González, y contra Franco , con D.N.I. número NUM006 , nacido en Vigo, el día 5 de marzo de 1.980, hijo de Manuel y de María-Argentina, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM007 - Interior de Vigo, en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª. Susana Boquete Rodríguez y defendido por el Letrado D. Manuel Peralta Fernández. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Ponente el Ilmo. Magistrado D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIÉITEZ, quien expresa el parece de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones provisionales en los siguientes términos:

En cuanto a los hechos ocurrieron el día 8 de septiembre de 2.004 sobre las 22,00 horas.

Se elimina que "fue valorado por su propietario en 60 Euros" y se añade "que fue posteriormente recuperado".

El ciclomotor fue recuperado al día siguiente de los hechos denunciados.

A la cuarta: Se hace constar que concurre la circunstancia agravante de reincidencia de los acusados Franco y Jose Antonio .

En la responsabilidad civil se retira la indemnización por el móvil.

SEGUNDO.- La defensa de Benito eleva sus conclusiones a definitivas como lo hacen los otros abogados defensores.

Hechos

Se declara probado que sobre las 22:00 horas del día 8 de Septiembre de 2004, los acusados Benito (alias Zapatones ), Jose Antonio (alias Chiquito ) y Franco (alias Pelos ), con antecedentes penales a no tener en cuenta en la presente causa, cuando circulaban en el vehículo propiedad y conducido por este último, acompañados de otras dos personas de identidad desconocida aunque una de ellas respondía al seudónimo de "Fon", encontraron en la calle Severino Cobas de Vigo al denunciante Esteban , a quien buscaban porque le atribuían el robo de una moto propiedad del tal "Fon". Al encontrarse con Esteban detuvieron el vehículo, bajándose todos del mismo a excepción del conductor, recriminándole "Fon" el haber participado en la sustracción de su moto, siendo golpeado aunque se ignora quién le propinó los golpes, para, a renglón seguido, ser introducido por "Fon", forzando su voluntad, en el vehículo en el que habían llegado, ubicando a Esteban en la parte trasera entre él y el tercero sin identificar. Puestos de nuevo en circulación, recorrieron durante varias horas diversos lugares de la ciudad con objeto de encontrar la moto sustraída a "Fon", hasta que personas pertenecientes al grupo de éste lo dejaron en su vivienda sobre las 3:00 del siguiente día nueve.

Tras ser introducido el denunciante en el vehículo, el acusado Jose Antonio cogió el ciclomotor propiedad de Esteban , usándolo hasta que se lo devolvió en fecha no determinada.

A resultas de estos hechos, el denunciante Esteban sufrió traumatismo facial en el pómulo izquierdo, labios, contusión en rodilla y pierna derecha, no precisando más allá de una primera asistencia facultativa para su curación, la cual duró cinco días durante los cuales no estuvo impedido para sus quehaceres habituales.

La motocicleta y el casco propiedad de Esteban resultaron con desperfectos, cuantificándose los de la primera en 698,20 euros, no siendo valorados los del casco.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de hurto de uso de vehículos, previsto y penado en el artículo 244 del Código Penal , del que es criminalmente responsable el acusado Jose Antonio .

A tal convicción ha llegado la Sala tras el examen (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) de las pruebas practicadas en las actuaciones, concretamente el interrogatorio de los coacusados y la declaración del único testigo que depuso en juicio, la víctima de la infracción penal y denunciante Esteban . Y es que si bien todos coinciden sustancialmente en una serie de hechos (cuales son que los acusados estuvieron el día de autos con Esteban , a quien buscaban con intención de averiguar dónde se encontraba la moto sustraída a "Fon", siendo así que lo encontraron en la calle Severino Cobas, escapando Esteban cuando los vio bajar del Golf conducido por Franco y acompañándolos al indicado vehículo tras ser alcanzado por sus ocupantes), niegan los acusados la comisión de delito alguno, sosteniendo siempre que ni le causaron lesiones (las que sufrió se las produjo al caer de su moto al escapar), ni le forzaron a subir al coche de Franco , pues lo hizo voluntariamente, ni se apoderaron de la motocicleta del perjudicado Esteban , pues quien tomó posesión de la misma sería un tal Sergio, tercero ajeno al presente procedimiento.

Así pues, disponemos y tenemos que acudir al testimonio de la víctima como prueba de cargo esencial en el presente supuesto. En este sentido, el Tribunal Supremo tiene declarado la validez de las declaraciones de las personas ofendidas por el delito, incluso cuando se trate de menores de edad (SSTS de 16 de Enero de 1991, 5 de Abril de 1994, 379/97, de 23 de Mayo, 519/97, de 19 de Abril ); o deficientes mentales (sentencias 118/94, de 21 de Enero, 1333/95, de 2 de Enero de 1996 y 778/97, de 28 de Mayo ).

Más concretamente, ha concluido que el testimonio único constituye un medio probatorio, aunque proceda de la propia víctima del delito (sentencias de 5 y 8 de Junio y 28 de Octubre de 1992; 25 de marzo de 1993; 7 de Julio y 5 de Diciembre de 1994; 15 de Febrero y 1 de Mayo de 1995; 15 de Abril de 1996 y 494/1997, de 18 de Abril ). La declaración de la víctima contribuye, en un primer momento, a orientar la investigación sumarial, y a formar después en la fase decisiva del plenario, la convicción del Juzgador (sentencias 847/94, de 15 de Abril y 208/97, de 20 de Febrero ). Este Tribunal -siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional expresada, entre otras, en SS 201/89, 173/90 y 229/91 - viene otorgando valor probatorio a tal testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas (recogidas en sentencias como las de 28 de Septiembre de 1988, 5 de Noviembre de 1994, 21 de Marzo de 1995, 19 de Diciembre de 1995, 3 de Abril de 1996, 13 de Mayo de 1996, 24 de Mayo de 1996 y 27 de Julio de 1996 ): 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; 2º) verosimilitud: El testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 de la LECr ) ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de real existencia de un hecho; 3º) persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (sentencias del Tribunal Supremo 1210/97, de 10 de Octubre; 190/98, de 16 de Febrero; 301/2000, de 24 de Julio; y 6 de Junio de 2002 ).

Pues bien, la aplicación de tal doctrina ha de llevarnos, necesariamente, a la conclusión absolutoria de los hechos imputados respecto de los coacusados Benito y Franco , condenando únicamente al tercer acusado Jose Antonio por la infracción penal prevista y penada en el artículo 244 del Código Penal , esto es, el hurto de uso de la motocicleta propiedad del denunciante Esteban , absolviéndole asimismo de las otras dos de las que había sido acusado.

Todo ello atendiendo, precisamente, a la falta de coherencia y persistencia en la incriminación que se infiere de las diferentes declaraciones prestadas por la víctima, desde la denuncia presentada ante la Policía Nacional el día 10 de Septiembre, hasta su declaración en el plenario, lo que resulta de los siguientes datos:

1. En la primera denuncia no mencionó en absoluto el haber sido forzado a subir en el coche conducido por Franco , limitándose a denunciar la sustracción de su ciclomotor y el haber sido golpeado, no existiendo explicación del porqué no comunicó en ese momento a la policía el hecho de la detención ilegal. Es posteriormente, ante la autoridad judicial, cuando señala que fue introducido por la fuerza dentro del vehículo, indicando que "la retención que le hicieron los tres denunciados (aludiendo a " Zapatones ", " Pelos " y " Chiquito ") fue contra la voluntad del dicente". Sin embargo, en el juicio reiteradamente manifestó que con quien únicamente habló fue con "Fon" (el dueño de la moto cuya sustracción le imputaban), quien bajo amenaza fue el que le obligó a subir al vehículo Golf, sentándose en la parte trasera entre el tal "Fon" y su compañero de grupo, mientras que delante viajaban los coacusados Franco (como conductor) y Benito , excluyendo a éstos y a Jose Antonio de cualquier actuación consistente en forzar su voluntad al objeto de retenerle. Es más, expresamente manifestó que "quien me amenazó y obligó a meterme en el coche fue Fon", que era quien le tenía "coaccionado de verdad", mientras que los coacusados actuaban "como unos mandados", llegando a decir que "creo que estos chicos estaban coaccionados por Fon".

2. Al hilo de lo anterior, debe ponerse el acento en la total falta de coherencia del denunciante respecto de la persona de "Fon", personaje a quien en ningún momento menciona hasta la celebración del juicio (sí es aludido, por el contrario, por los propios acusados en sus declaraciones ante el Juzgado de Instrucción, concretamente por Jose Antonio -folio 95- y Franco -folio 115- aunque este último sin aludirlo como "Fon", sino como el dueño de la moto), para, además, imputarle en exclusiva el haberle forzado a subir al vehículo Golf, atribuyéndole una suerte de preeminencia en la situación al concluir que tenía coaccionados a los coacusados, quienes, repetimos, actuarían como unos "mandados" de aquél.

3. Respecto de la agresión ocurre algo similar, puesto que en la denuncia inicial señaló que al tratar de impedir que se apoderaran de su ciclomotor, los otros dos individuos "le golpearon propinándole varios puñetazos y patadas"; en instrucción decididamente atribuyó la agresión a " Zapatones " (sin mencionar su verdadero nombre); y en juicio reconoció francamente no saber quién le golpeó. Es más, declaró no acordarse si fue " Zapatones " quien le había golpeado, explicando que no conocía a la persona que le agredió y que cuando dijo (ante el Juzgado) que había sido " Zapatones ", fue porque le habían dicho que ese era el apodo con el que era conocida tal persona.

4. Del mismo modo, nunca puso de manifiesto sino hasta la celebración del plenario, la intervención en los hechos de varios coches, no únicamente del Golf propiedad del acusado Franco , de forma que fueron presenciados por más personas que los ocupantes de aquel, aunque atribuyó únicamente a éstos la intervención en los hechos objeto de enjuiciamiento.

Teniendo en cuenta lo expuesto, hemos de concluir que la acusación carece de sustento probatorio suficiente como para enervar la presunción de inocencia que ampara a los acusados, en lo que se refiere al delito de detención ilegal y la falta de lesiones de los que se les viene imputando por el Ministerio Fiscal, pues en modo alguno podemos concluir que se ha demostrado su autoría en tales hechos, dado que la víctima ni identificó a su agresor (mucho menos atribuyó la agresión a Benito ) ni inculpó a los encausados en lo atinente a haber sido forzado a subir al coche de Franco , exculpando a aquellos, por el contrario, de tales hechos al imputárselos únicamente a un tercero ajeno a la causa y, por ende, desconocido más allá de su apelativo ("Fon"), quien no era sino el dueño de la moto que estaban buscando al haberle sido sustraída y que era el que tenía el dominio de la situación, junto con su no identificado compañero, al tener coaccionados no solo a la víctima, sino también a los propios coacusados.

SEGUNDO.- Distinta ha de ser la conclusión a la que hemos de llegar en lo que se refiere al delito de robo de uso de vehículos (artículo 244.1 y 4 en relación con el artículo 242 del texto penal) respecto del cual el Ministerio Fiscal dirige su acusación contra los tres encausados. Y ello por cuanto, en este supuesto, si bien es cierto que los coacusados atribuyeron la perpetración del apoderamiento ilícito del ciclomotor a un tercero (un tal Sergio), el denunciante sí fue persistente y coherente en sus manifestaciones, puesto que, aunque en su denuncia inicial no identificó al que le sustrajo su ciclomotor, tal identificación sí concurre desde su declaración en instrucción (folio 107, "que el Chiquito -esto es, Jose Antonio - cogió la moto del declarante y comenzó a perseguir (...). (...) Chiquito fue el que le sustrajo la moto (...)") y se mantuvo firme en sus manifestaciones ante la Sala ("la moto -tras subirle al coche- se la llevaron por ahí, fue el Chiquito "; " Jose Antonio llevaba la moto"; "la última vez que vi la moto la llevaba Jose Antonio "; "la moto mía se la llevó el Chiquito "; "al que andaba con la moto sé quien es porque lo vi"). Por consiguiente, prueba de cargo suficiente hay para atribuirle la comisión del delito al acusado Jose Antonio , eximiendo de responsabilidad penal por tal hecho a los otros dos acusados, quienes en ningún momento intervinieron ni en la sustracción de la moto ni en su utilización, puesto que Esteban , el propietario, manifestó que a quien siempre vio con la moto fue al Chiquito .

Dispone el artículo 244.1 del Código Penal que "el que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de 400 euros, sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días o multa de seis a 12 meses si lo restituyera, directa o indirectamente, en un plazo no superior a 48 horas, sin que, en ningún caso, la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo"; a lo que agrega el párrafo cuarto que "si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las personas, se impondrán, en todo caso, las penas del artículo 242 ".

En la interpretación de tal precepto, ha dicho el Tribunal Supremo (sentencia de 21 de Noviembre de 2001 ) que "la Audiencia entiende que con la utilización transitoria de un vehículo ajeno sin consentimiento del dueño con la consciente utilidad que su uso reporta al sujeto agente, quedan colmadas todas las exigencias o requisitos legalmente exigidos para dar vida a esta nueva figura delictiva. Y no es así. Ahora se requiere preceptivamente un acto de desapoderamiento de la cosa, sacándola del ámbito de disponibilidad de su propietario o poseedor legítimo. Así pues, el nuevo Código condiciona la comisión del delito al hecho insoslayable de acceder a él, mediante un procedimiento similar o equivalente al acto apropiativo en el hurto o robo, modalidades delictivas que han influido en el cambio del "nomen iuris" del delito, y que la rúbrica del Capítulo IV del Título XIII, proclama ("Del robo y hurto de uso de vehículos"). "Sustraer" es equivalente a "apoderarse", pero no al simple hecho de "utilizar"". Como también señala la sentencia de fecha 3 de Febrero de 1998 , "ahora es preciso, en todo caso, extraer el vehículo de motor o ciclomotor de la esfera de disponibilidad del propietario de modo clandestino o subrepticio -es decir, aprovechando que el dueño no se apercibe de ello- absolutamente del mismo modo que se realiza la acción en un hurto común", añadiendo más adelante que "autor es quien sustrae el vehículo y lo usa".

Y en el supuesto sometido ahora a enjuiciamiento podemos concluir, teniendo en cuenta tal doctrina, que efectivamente concurren los elementos típicos del hurto de uso de vehículos en el actuar del acusado Jose Antonio , por cuanto conscientemente se apoderó de la motocicleta de Esteban , sin su consentimiento, privando a su titular de la disponibilidad de la misma hasta su restitución, la cual tuvo lugar con posterioridad y en una fecha próxima a la de los hechos, pero no determinada con precisión. Que Jose Antonio tomó el ciclomotor de ajena pertenencia sin consentimiento de su titular y para su propia utilidad, con conocimiento de tales circunstancias, resulta evidenciado de las propias en las que se produjo el apoderamiento, resultando acreditado su empleo transitorio por lo declarado por la propia víctima, quien en juicio manifestó que la moto había sido utilizada porque estaba sin gasolina y él se la había suministrado con anterioridad. Asimismo, manifestó que la moto, que era nueva, cuando se la devolvieron (apareció en el portal de su domicilio) estaba rascada, golpeada y rota, lo mismo que el casco, que apareció deteriorado.

El Ministerio Público califica tal conducta como robo de uso de vehículo, atendiendo a la concurrencia de violencia e intimidación ejercida sobre la víctima. Discrepa la Sala de tal calificación, que no asumimos, por cuanto entendemos que si bien es cierto que, efectivamente, se ejerció violencia e intimidación sobre el propietario de la motocicleta, éstas no iban dirigidas al apoderamiento del vehículo, sino a forzar su voluntad al objeto de que subiera al coche y les acompañara a fin de encontrar la moto robada a "Fon". Por ello no puede encuadrarse la conducta de Jose Antonio en el tipo del robo de uso de vehículo, sino en el del hurto de uso, dado que nunca ejerció violencia ni intimidación para apoderarse de la moto de Esteban , apoderamiento que tuvo lugar subrepticiamente y aprovechando la circunstancia de que éste subía al otro vehículo.

TERCERO.- Del delito de hurto de uso de vehículos (artículo 244 del Código Penal ) es responsable criminalmente, en concepto de autor (artículo 28 del mismo texto legal), el acusado Jose Antonio .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este sentido, bien es cierto que el Ministerio Público, al elevar a definitivas su conclusiones, modificó la cuarta de su escrito de acusación en el sentido de hacer constar la concurrencia de la agravante de reincidencia en los acusados Franco y Jose Antonio , pero ello no puede conducirnos a apreciar tal circunstancia agravante, en este supuesto y en aras del principio acusatorio, por cuanto tal modificación no fue acompañada de la correlativa y necesaria alteración del relato fáctico que integra el punto primero de su escrito acusatorio, introduciendo el hecho que, vinculando así al Tribunal, habría de servir de fundamento a la apreciación de la circunstancia agravante.

QUINTO.- En lo que a la pena se refiere, procede imponer al acusado Jose Antonio , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 244.1, 28, 50 y 61 del Código Penal , la pena de multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de seis euros, por cuanto ni tan siquiera se ha alegado que el condenado se encuentre en situación de indigencia, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas insatisfechas.

SEXTO.- Dispone el artículo 116 del Código Penal que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios". En el caso ahora enjuiciado, la comisión del delito de hurto de vehículos conlleva la responsabilidad civil que corresponde al acusado Jose Antonio por los daños sufridos por el ciclomotor de Esteban , derivados de su ilegítima utilización, los cuales, acreditados por factura obrante al folio 110, no impugnada, se cuantifican en la suma de 698,20 euros.

Los desperfectos sufridos por el casco no han sido cuantificados, por lo que se remite su determinación a la fase de ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, procede imponer al acusado Jose Antonio el abono de las mismas en una novena (1/9) parte, declarándose de oficio las restantes.

Por lo expuesto y, haciendo uso de la potestad de juzgar que nos concede la Constitución española,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido:

Primero.- Condenar al acusado Jose Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito de hurto de uso de vehículos del artículo 244 del Código Penal , a una pena de multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de seis euros, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas insatisfechas.

Segundo.- Absolver a Jose Antonio , con todos los pronunciamientos favorables, del delito de detención ilegal y falta de lesiones de los que venía siendo acusado.

Tercero.- Absolver a Benito y Franco , con todos los pronunciamientos favorables, de los delitos de detención ilegal y robo de uso de vehículos, así como de la falta de lesiones de los que venían siendo acusados.

Cuarto.- Condenar a Jose Antonio a abonar a Esteban , en concepto de indemnización, la suma de 698,20 euros, así como los desperfectos sufridos por su casco, cuya cuantificación se remite a fase de ejecución de sentencia.

Quinto.- Condenar al acusado Jose Antonio al pago de las costas procesales en una novena (1/9) parte, declarando las restantes de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.