Sentencia Penal Nº 81/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 798/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACION Nº 798/08

CAUSA Nº 243/06

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 81/09

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Girona a veintiséis de enero de dos mil nueve.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez

del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la causa nº 243/06, seguidas por CALUMNIAS E INJURIAS, habiendo sido partes

recurrentes Guadalupe , representado en esta alzada por el Procurador Sra. Oriell y dirigido por el Letrado Sr. Ruiz

Muñoz Y Trinidad , representada por el Procurador Sra. Fernández y dirigido por el Letrado Sr. Zapata, y

como recurridos las mismas partes recurrentes, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Que debo absolver y absuelvo a Trinidad , con DNI número NUM000 , nacida en Vilallonga de Ter ( Girona ) el día 29 de marzo de 1962, hija de juan y de Secundina, sin antecedentes penales de los delitos de injurias y calumnias de los que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas de este procedimiento. "

SEGUNDO.- Los recursos se interpusieron por las representaciones de Guadalupe y de Trinidad , contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2008 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que absuelve a Trinidad de los delitos de calumnias e injurias de los que venía acusado por la representación de Guadalupe se alza ésta para interesar la condena de la absuelta en la instancia alegando, en primer lugar, la insuficiencia de los hechos probados al considerar que de las pruebas testificales y documentales practicadas resultaron acreditados una serie de hechos que deberían constar en el relato fáctico.

En realidad no es que el relato fáctico sea insuficiente sino que es inexistente, en tanto que se limita a constatar la interposición por Guadalupe de una querella contra Trinidad por calumnias e injurias, hecho procesal cuya sede adecuada sería los antecedentes de hecho de la sentencia.

La necesidad ineludible de que las sentencias, tanto de signo condenatorio como absolutorio (STS, entre otras de 8-5-01 ), contengan declaración expresa, clara y terminante de hechos probados, tiene sustento legal en los artículos 142.2 y 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la omisión de tal declaración equivale a falta de motivación (artículo 120.3 de la CE ), en cuanto carece la resolución de una de las premisas (el antecedente fáctico) que son precisas para la construcción lógica de la misma, a la vez que constituye condición esencial de una tutela judicial efectiva en la medida en que, los hechos probados, integran la base para el Fallo (de cualquier signo que sea), además de que sin ellos se hace imposible la revisión de la sentencia por el tribunal de apelación.

La ausencia de hechos probados hubiera sido merecedora, caso de haberse así solicitado en el recurso, de la nulidad de la resolución, nulidad que, sin embargo, no se puede declarar de oficio conforme al artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esa ausencia de hechos probados pretende la parte recurrente que la subsane la Sala considerando acreditados una serie de hechos resultantes de la valoración de la declaración de la acusada, de los testigos y de la prueba documental, lo que le está vedado a la Sala porque la doctrina constitucional sobre la revisión de las sentencias penales no permite rectificar los hechos en perjuicio del acusado cuando para ello sea necesario valorar pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

En efecto, la nueva doctrina sobre la apelación penal establecida por el Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia del Pleno nº 167/2002, de 18 de Septiembre , y continuada en las sentencias 197/2002 de 28 de octubre, 198/2002 de 28 de octubre, 200/2002 de 28 de octubre, 230/2002 de 9 de diciembre, 68/03 de 9 de abril, 118/03 de 16 de junio, 189/03 de 21 de octubre, 10/04 de 9 de febrero, 12/04 de 9 de febrero, 20 de junio de 2005, 13 de marzo de 2006 y 12 de febrero de 2007 , declara la imposibilidad de revocar una sentencia absolutoria por un Tribunal de apelación sin practicar prueba en la segunda instancia cuando la revocación se haya basado en criterios estrictos de índole valorativa respecto a declaraciones de acusados y testigos prestadas en el plenario (o sumariales reproducidas en dicho acto). Es decir, un pronunciamiento de condena necesita estar basado en una inmediación probatoria, por lo tanto si en la apelación no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal de apelación para condenar revisar la valoración de las practicadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción, so pena de vulnerar el derecho a un proceso justo con todas las garantías.

Esa doctrina es plenamente aplicable al caso enjuiciado en la que se pretende que el tribunal valore pruebas de carácter personal para llegar a unos hechos probados a partir de los cuales se condena a la acusada por los delitos objetos de la Acusación, lo que no podemos efectuar al no haber presenciado las pruebas de carácter personal en las que se pretende sustentar los hechos para a partir de ellos condenar a la absuelta en la instancia.

No podemos desconocer que en los fundamentos jurídicos, lugar inadecuado para ello, sí que se establecen una serie de hechos que la Magistrada Juez de lo Penal considera probados a partir de las pruebas por ella presenciadas, pero ni siquiera esos hechos pueden ser tomados en consideración por la Sala a los efectos de, en su caso, considerarlos subsumibles en un delito de calumnias o injurias.

En efecto, aunque, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 20026 , la jurisprudencia de ha convalidado, en ocasiones, referencias fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, lo ha hecho, en ocasiones para acordar la absolución y, en otras, cuando en la fundamentación de la sentencia se complementan aspectos fácticos ya expresados en el hecho probado, a manera de desarrollo de los hechos probados, pero no ha admitido esa anómala redacción cuando los elementos fácticos necesarios para la subsunción no aparecen en el hecho probado.

Como recuerda la STS de 27 de abril de 2007 , "en relación a la posibilidad de integrar el factum con elementos de hecho desplazados en la motivación, en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de marzo de 2006 , hemos dicho que es posible tal integración siempre que los elementos esenciales del tipo estén en los hechos probados, de suerte que la integración sería en el sentido de complementar lo que ya consta en los hechos probados".

En el caso enjuiciado esa integración no sería posible porque no se trataría de complementar el relato fáctico con aspectos de la misma índole contenidos en los fundamentos jurídicos, sino de construir totalmente dicho relato con elementos fácticos desplazados en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Lo hasta aquí expuesto es determinante de la confirmación del sentido absolutorio del Fallo por inexistencia de hechos probados integrantes en alguno de los delitos objetos de acusación y la imposibilidad de la Sala de subsanar esa inexistencia por la vía de la valoración de la prueba o la traslación al relato fáctico de los elementos fácticos contenidos en los fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, aunque pudiéramos considerar integrado el relato fáctico con los hechos que se consideran probados en los fundamentos jurídicos tampoco podría llegarse al pronunciamiento de condena interesado por la parte recurrente.

En efecto, para que la imputación de un hecho delictivo sea constituiva de un delito de calumnia es preciso que se actúe con conciencia de la falsedad de la imputación, que equivale al dolo directo, o con temerario desprecio a la verdad, que equivaldría al dolo eventual, por lo que quedan excluidos del tipo los supuestos en que se realiza la imputación actuando en la creencia de que se ajusta a la verdad.

Tal como expresan entre otras las STS 14 junio 1997 y 1 febrero 1995 , se exige que la imputación que se efectúa sea falsa, esto es, "subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud", añadiéndose que " la falsedad de la imputación ha de determinarse fundamentalmente con parámetros subjetivos, atendiendo al criterio hoy imperante de la actual malice" y "sin olvidar los requerimientos venidos de la presunción de inocencia", pues como también dice la STS de 14 febrero 2001 "el calumniador no necesita acudir a la exceptio veritatis para sostener su inocencia. Aunque carezca de pruebas para acreditar el delito que hubiese imputado le basta afirmar que desconocía la falsedad de la imputación y que no actuó con temerario desprecio a la verdad, para que automáticamente le ampare su propia presunción de inocencia y la carga de la prueba de la concurrencia de dichos elementos típicos subjetivos recaiga sobre la acusación .

En el caso enjuiciado, la Juzgadora de instancia llega a al conclusión de que la acusada estaba convencida de que la recurrente fue la autora de la sustracción de dinero en el bar del Casal d'avis, y que, por tanto, su imputación era subjetivamente veraz. Ese convencimiento lo sustenta en el hecho de que la desaparición del dinero se produjo durante el rato que dejó a la recurrente encargada del bar y a su regreso ya no la encontró, interponiendo días después la denuncia por la desaparición del dinero en la que comunicaba que sospechaba de la recurrente, considerando la Sala que la conclusión sobre la veracidad subjetiva de la imputación en la acusada es razonable.

Respecto al delito de injurias, como el conocimiento de la falsedad de lo manifestado o el temerario desprecio de la verdad, es común al tipo penal de la calumnia y de la injuria cuando, como en el caso enjuiciado, la injuria consiste en la imputación de hechos, la ausencia de ese elemento subjetivo supone la atipicidad de la conducta tanto para las calumnias como para las injurias.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso.

TERCERO.- Recurre también la sentencia la representación de la acusada para interesar la condena en costas de la parte querellante por haber incurrido en temeridad o mala fe en el ejercicio de la acción penal contra la acusada.

La sentencia declara de oficio las costas causadas sin motivar la desestimación de la pretensión oportunamente deducida por la parte recurrente sobre la imposición de las costas a la Acusación Particular.

El artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite que el Tribunal sentenciador pueda imponer las costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. La cuestión esencial para resolver este motivo reside en determinar si ha concurrido temeridad o mala fe en la acusación particular que permita la imposición de las costas como respuesta a una actuación maliciosa o abusiva en el ejercicio de la acción penal. Aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe, se suele entender por el Tribunal Supremo ( STS, entre otras, de 25 marzo 1993, 18-2-1997 y 11-3-1998 ), como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de ahí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación.

Se trata, en definitiva, de valorar si la acción penal ejercitada se revela como manifiestamente infundada y en el caso enjuiciado no consideramos que no ha sido así, porque constatada la realidad de la imputación de un delito de hurto, tal como se afirma en los fundamentos jurídicos de la sentencia, la determinación sobre el conocimiento por parte de la acusada de la falsedad de la imputación a título de dolo directo o eventual no resultaba claramente excluida y necesitaba, en consecuencia, del correspondiente pronunciamiento judicial

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes.

Fallo

QUE DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Trinidad y de Guadalupe contra la sentencia de fecha 10-3-2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona en la causa nº 243/06 de la que este rollo dimana CONFIRMAMOS el Fallo de la meritada resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.