Sentencia Penal Nº 81/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 20/2007 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 7ª

ROLLO DE SALA 20/07-PO

SUMARIO 4/2005

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALCOBENDAS

SENTENCIA Nº 81/09

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA Mª TERESA GARCÍA QUESADA

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a 16 de julio de 2009

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, PO 20/07, procedente del Juzgado de Instrucción número 1º de Alcobendas, seguida por un delito contra la salud pública y contra Agapito , nacido en el Tiemblo (Ávila), el día 2 de febrero de 1962, hijo de Ángel y de Catalina, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, de libertad por esta causa; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. María Ángeles Castro Vázquez, y dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús González Díez, y defendido por el Letrado D. César Vicente Álvarez Rodríguez; siendo ponente en esta causa la Magistrada Sra. Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en establecimiento mercantil, previsto y penado el artículo 369.1.4ª , en relación con el artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño la salud, de las que responde en concepto de autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 1000 ?, comiso de los efectos, del dinero y de la sustancia intervenida, así como al pago de las costas.

SEGUNDO.- La defensa, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución del acusado, y subsidiariamente en el caso de dictarse sentencia condenatoria, interesó se apreciara la circunstancia modificativa eximente incompleta del artículo 21.2 en relación con el 20.1, ambos de Código Penal , o la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21. 2 ; así como igualmente interesó la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína (sustancia conceptuado como una de las que causan grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 ), preordenada al tráfico, lo que ha quedado probado por los informes elaborados por el Insitututo Nacional de Toxicología (folios 151, 159 a 162, 163, 165 y 169).

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 : cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el artículo 1253 del Código Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En este caso, la declaración del acusado, la testifical de los Policías Nacionales y Locales, y la forma en que estaba preparada la cocaína, distribuida en 14 papelinas, evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros.

Constatado el propósito de destinar la droga incautada al tráfico ilícito, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

En cambio, entendemos que no concurre en este supuesto la agravación específica imputada por el Ministerio Fiscal del apartado 4º del Art. 369 del Código Penal , cuando "los hechos fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos".

A la anterior conclusión ha llegado este Tribunal partiendo de los principios que inspiran la agravación apuntada y que han sido perfilados por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que señala reiteradamente "tratándose de un supuesto de exasperación punitiva de indudable intensidad, se ha de proceder con rigor a interpretar las exigencias legales y jurisprudenciales que el precepto impone y, en particular, hacerlo desde perspectivas hermenéuticas que permitan afirmar que se ha cumplido la ratio agravatoria de la cualificación..."

En concreto, el fundamento de la agravación por realización de la conducta en establecimiento abierto al público se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos suspuestos en los que bajo la apariencia de la normal explotación de un establecimiento y con las oportunidades que ello conlleva, existe un ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes.

Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales, sino que se exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de los elementos de la agravación, excluyendo los supuestos en que el local es mero despósito de la sustancia poseída (STS 1/3/99 ), así como los casos de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias antes expuestas, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico (S. 21-7-2003 ).

En este caso no ha quedado acreditado que el procesado Agapito , que se encontraba esa noche al frente del Bar "La Coquete", realizara transacción alguna de sustancia estupefaciente, lo que se desprende de las propias declaraciones de los funcionarios policiales, que son unánimes al relatar que no vieron acto de venta alguno, así lo reiteran en el plenario los Policías Nacionales nº NUM001 , NUM002 , NUM003 y Policías Locales nº NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 .

Por otra parte, el Ministerio Fiscal acusaba de venta en establecimiento mercantil, debido a que a tres de los clientes que se encontraban en el Bar, les fueron intervenidas sustancias estupefacientes. En concreto a Joaquín se le ocupó un envoltorio de color blanco que contenía en su interior polvo blanco, que tras el pertinente análisis resultó ser cocaína con un peso de 0,13 gramos y una riqueza de 79,8, a Ramón una bolsita de cocaína con 0,42 gramos y una riqueza del 50,1 % de riqueza y a Jose Enrique una bolsita de plástico con un peso de 0,36 gramos al 49,8 % de riqueza. No solo manifestaron en la instrucción y en el plenario no haber adquirido la droga en el local y que no han visto vender drogas en el mismo, sino que cada una de las papelinas de los tres testigos tiene diferente peso y pureza, por lo que no entendemos acreditada la "ratio" de la agravación específica conforme a los criterios interpretativos expuestos, máxime cuando la jurisprudencia viene manteniendo que una venta aislada no implica automáticamente la agravación, como señala la S. 211/2000 de 17 de Julio , pero en el presente caso, ni siquiera está acreditado un sólo acto aislado de tráfico, por lo tanto, lo que habrá que analizar es si la sustancia que le fue intervenida en la cocina estaba destinada al tráfico de terceras personas.

SEGUNDO.- No se discute el hallazgo de lo encontrado en el registro de la cocina, de un bolso de color negro situado sobre una encimera, que contenía en su interior catorce bolsitas de plástico con cocaína, con un peso total de 6,43 gramos y una riqueza de 47,3%, más una papelina con un peso de 0,38 gramos de cocaína con una riqueza de 34,1%, pero se alega que era para un consumo compartido para el día de Nochebuena entre diez o doce personas y que se encargó de comprarlo el procesado.

En efecto, ya en su primera declaración judicial en fecha 15 de diciembre del 2003 (al folio 42 de la causa), reconoció ser suyo un bolso de mano que se encontraba entre dos cajas de cartón, en la cocina del local, y en cuyo interior se encontraban las 14 bolsitas como cocaína así como una más. Manifiesta como "esa sustancia que se encontraba entre las cajas de cartón en su mayoría era suya, aunque también pertenece a otros amigos que la habían adquirido para estas fiestas, porque consumen demasiado. Es para consumo propio y no para destinarlo al comercio". Por otro lado, su declaración indagatoria el 26 de septiembre 2006, así como en el acto del juicio oral, mantiene ahora, tiempo después, de una manera más categórica, que la droga encontrada era para un consumo compartido, y ya no refiere "que parte de ella era suya", reiterando en el plenario que la sustancia encontrada era para el consumo compartido con unos amigos.

La jurisprudencia ha elaborado un cuerpo doctrinal en el que viene señalando que " La figura del consumo compartido precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos: A) las personas que se agrupan han de ser adictos, no sólo consumidores más o menos esporádicos, ya que si no fuera así hay un grave riesgo de impulsarles a la situación no podría impedir la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; B) el proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo; C) la cantidad de droga programada para el consumo ha de ser significante; D) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; E) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales; F) debe tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas como garantía de que la sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los considerados para el compartido consumo (STS número 188/2000 de 9 de febrero del 2000 ) .

Por su parte, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha venido admitiendo, que en los supuestos de que exista sólo la intención del consumo compartido entre varias personas habrá que analizar si puede o no puede entenderse preordenada al tráfico, faltando o no así el elemento o ánimo tendencial que requiere el delito. Lo cierto es que su existencia ha de ser medida siempre en cada caso concreto con carácter muy restrictivo, porque en su admisión como alegación exculpatoria no puede traducirse nunca en una especie de " patente de corso " que evite la sanción de delitos de tanta gravedad como son los de tráfico de droga.

Ese ánimo de compartir la droga ha de ser probado por quien lo alega, prueba que resulta inexistente en el supuesto enjuiciado, pues por tal no puede entenderse las declaraciones de los testigos, presuntos autoconsumidores, si tenemos en cuenta que su credibilidad es muy dudosa por el hecho que no supieron concretar de modo medianamente creíble, la realidad del encargo hecho al acusado, de las condiciones del mismo y el precio del encargo, ni la distribución de la droga para cuantas personas.

El testigo de la defensa, Bartolomé , declaró en el plenario que encargó la compra de sustancia para consumir en grupo, que pusieron cada uno 35 ?, que se iba a consumir en el local en Navidad.

A continuación Evaristo manifiesta que encargó la compra de una sustancia para un consumo compartido para la fiesta de Nochebuena, unos días antes, por 30 ?.

Por último, Julián relata que en diciembre encargó la compra de una sustancia para un consumo compartido, era la época de Navidad, y que pusieron entre 30 y 40 ?. Por tanto, estas meras alegaciones de carácter muy genérico e imprecisas, no pueden servir para considerar integrados los requisitos antes examinados, que permitieran considerar que estamos ante la presencia de un consumo compartido.

TERCERO.- Del citado delito es autor el acusado Agapito , por la participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de Código Penal , conclusión a la que llega este Tribunal tras valorar la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, ya que Agapito reconoce estar en posesión de una cantidad de droga, que si bien no es muy significativa en cuanto a cantidad, si lo es la forma en que está distribuida la misma, en catorce bolsitas perfectamente embaladas y rodeadas de un alambre fino de color verde, y una papelina más con idénticas condiciones de envoltorio que permite acreditar su peordenación al tráfico.

El testimonio tanto de los policías nacionales como de los policías locales, pone de relieve la existencia de dicha sustancia estupefaciente en el interior de un bolso negro, que se encontraba a la vista en la encimera de la cocina, circunstancia además que se ha admitido en todo momento por el acusado, lo que releva de un mayor análisis en cuanto al testimonio de los funcionarios, siendo que además, como hemos visto, su línea de defensa se dirige a mantener que la compró y la poseía para un consumo compartido.

Tampoco cabe considerar que la sustancia hallada era para su autoconsumo, desde momento en que el propio acusado no mantiene esta tesis, y por otro tampoco existen datos objetivos en la causa que acrediten la condición no sólo dentro dependiente, sino de consumidor de sustancias estupefacientes, ajenas a sus propias manifestaciones como a continuación vamos examinar.

CUARTO.- Se solicita por la defensa la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.2 , como eximente completa o como atenuante muy privilegiada de drogadicción, dada la intensidad de la adicción a la cocaína padecida por el procesado al tiempo de ser detenido.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan acreditadas como el hecho mismo, no bastando ser drogadicto de una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de eximentes o atenuantes si no se demuestra que la drogodependencia existía cuando la comisión delictiva. (STS 18-11-99 por todas). Por su parte, la STS 2ª, de 18-03-2003 , dice que el artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla.

El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

A los efectos aquí tratados resulta interesante la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2000 : "... este concreto cuadro nos está hablando con toda claridad de un sujeto con una importante adicción al consumo de drogas, de suerte que bien por la larga data en el consumo y/o por la intensidad del consumo, la dependencia ha conformado su personalidad de suerte que ya no es tanto un estar como un ser... no sólo se está ante un consumidor de droga, sino ante una persona adicta, con un claro patrón de abuso de drogas que como tal tiene capacidad para dañar y erosionar las facultades intelecto-volitivas de la persona, singularmente en aquellos de sus actos que guarden una relación o sintonía con la necesidad de financiarse para seguir consumiendo..."

Analizando el anterior supuesto, llegamos a la conclusión de que en este caso, no puede ser apreciada circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal por drogadicción, ya que ningún dato objetivo hay en causa que nos permita apreciar tal circunstancia, siendo que además, en la declaración indagatoria, al acusado se le interrogó sobre su voluntad respecto a someterse a pruebas médicas, contestando que no tenía ningún inconveniente, y posteriormente se admitió por esta Sala la prueba pericial médica interesada por la defensa, consistente en que la Clínica Médico Forense examinara al procesado, así como se tomaran aquellas muestras de sangre, orina y cabello con remisión al Instituto de Toxicología, a los efectos de poder determinar su supuesta adición y aquellas condiciones y circunstancias de la misma. Por dos veces ha sido citado por la Clínica Médico Forense en fecha 20 de mayo de 2009 y en fecha 10 de junio de 2009 el procesado, sin que compareciera a los efectos de poder efectuar tal pericia. Además, en la causa no existe dato alguno que permita plantearse tal drogadicción, ni siquiera fue reconocido en el momento de ser detenido, ya que constan que se negó a ser reconocido (folio 9) a excepción de la pericial de parte a la que a continuación nos referiremos.

En efecto, Don Victorino emitió un informe con fecha 30 de diciembre del 2003, en el que llega a la conclusión que el procesado es semi- imputable, debido a que el acusado es un drogadicto desde la adolescencia, adicto a la marihuana y en la actualidad al alcohol y cocaína, que su vida ha sido una constante dependencia de la droga, lo que le ha producido una merma de sus facultades mentales importantes. En su informe relata cómo consume a diario alcohol, dos litros de cerveza y media botella de whisky, así como cocaína esnifada, un gramo como mínimo al día. En el acto del plenario ratifica su informe, ampliando el mismo el sentido de que tuvo lugar una única entrevista en diciembre de 2003, y que posteriormente le ha visto antes de entrar a la Sala y ha podido hablar con él, por tanto en su informe no puede tener el sustento y rigor necesario para llegar a la conclusión de semi-imputabilidad que el mismo refleja. Y esto lo decimos además, porque estas conclusiones no se han visto reflejadas por el propio acusado, que si bien en su declaración judicial al folio 42 manifiesta, tal y como ya hemos visto, que la droga era para su consumo y el de otros amigos para una fiesta, siendo que ningún otro dato ofrece respecto a tal adicción y es posteriormente tres años más tarde, cuando en la indagatoria a los folios 197 y 198 refiere que es consumidor de cocaína desde hace aproximadamente 10 años, que siempre esnifa, que en aquella época consumía un gramo o gramo y medio diario. Por último, en el acto del plenario refiere que consumía medio gramo diario de cocaína esnifada en aquel momento, por tanto, las propias manifestaciones del acusado no coinciden con los presupuestos que refiere el informe, relativos al consumo de alcohol, marihuana y cocaína desde la adolescencia, ni tampoco la cantidad diaria de consumo.

QUINTO.- Se ha solicitando la aplicación del atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal de dilaciones indebidas, y hemos señalado en el relato fáctico de esta resolución, como los hechos ocurrieron el 13 de diciembre de 2003, y no es hasta el 30 de junio de 2009, cuando será celebrado el juicio oral, siendo que desde septiembre de 2007 hasta la celebración del juicio la causa ha sufrido una dilación no deseable en espera de señalamiento, por causa no imputable al procesado.

Pues bien, han existido dilaciones indebidas a la luz de los transcursos de tiempo señalados, conforme establece la doctrina jurisprudencial, que manifiesta, en relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española, así como la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que acordó en Pleno celebrado en fecha 21 de mayo de 1999 , seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999, 28 de junio 2000, 1 de diciembre 2001, 21 de marzo de 2002 , la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , en los casos en que sugieren se han producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas.

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que la sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, a su conducta personal, motivando suspensiones, etc.. La dilación indebida es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad y irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable, cuyo contenido concreto debe ser delimitado en cada caso atendiendo las circunstancias específicas que en el concurran, que pueden ser muy variadas, en aplicación de los criterios objetivos que la propia jurisprudencia constitucional se ha ido precisando al respecto de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( Ss TC 133/1988, de 4 de junio y 87/2001 ).

Por tanto, conforme se ha expuesto, procede la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21. 6ª del Código Penal , lo que lleva aparejada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del mismo Texto, la aplicación de la pena en su mitad inferior, siendo lógico y razonable en el presente supuesto que se imponga la pena en el mínimo legal, que se corresponde con tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa, en atención a la tasación de la droga obrante en las actuaciones al folio 145, que se impone al tanto por importe de 400 euros. En el presente caso, la pena privativa de libertad inferior a cinco años de prisión junto a la multa impuesta conlleva, por disposición de la Ley, la responsabilidad personal subsidiaria, sin que ello suponga vulneración del principio acusatorio, toda vez que la pena finalmente impuesta es inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, quien no solicitaba dicha responsabilidad personal, al ser la extensión de la pena solicitada superior a 5 años de prisión.

SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia se acuerda el comiso de la droga, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efectos de la acción delictiva.

Ahora bien, ha quedado acreditado que los 335 ? que fueron incautados en el registro del local, se encontraban dentro de la caja registradora del Bar, tal y como consta en el propio atestado, por tanto, deberá procederse a la devolución del mismo a quien ejecución de sentencia se acredite explotaba el local.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar al acusado Agapito , como autor responsable del delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , de sustancia que causa grave daño la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica del artículo 21.6 de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago la multa de 400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal de 4 días, en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Procede la devolución de los 335 ? incautados en el registro del local "La Coquete", sito en la calle Real número 86 de San Sebastián de los Reyes (Madrid), a quien acredite ser el titular de la explotación en aquel momento.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala, en el término de cinco días.

ASÍ por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los correspondientes libros de Registro, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.