Sentencia Penal Nº 81/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 25/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 81/10

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. TARSILA MARTINEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTINEZ ABAD

DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

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JUZGADO: INSTRUCCIÓN 3 DE ALMERIA

D. PREVIAS: 2081/08

P .ABREV : 179/08

ROLLO SALA: 25/09

En la ciudad de Almería, a 8 de Marzo de dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Almería , seguida por delito de contra la salud publica, contra el acusado Jose Augusto , nacido en Almería, el día 27/09/1976 hijo de Ángel y de Luisa provisto de DNI núm. NUM000 con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM001 Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Dña. Raquel Montes Montalvo y defendido por el Letrado Dña. Mará Belén Garro Gimenez , siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Policía Nacional. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 4 de MARZO de 2010 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de contra la salud publica previsto en el art. 368 en su modalidad de sustancia de las que causan grave daños a la salud y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 4 años de prisión y multa de 500 euros con 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código Penal , caso de impago, accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo conforme al artículo 56 del código Penal y costas.

Procede el comiso de la sustancia y dinero metálico intervenido a los que se dará el destino legalmente procedente, en concreto el previsto en la Ley 17/03 reguladora de fondo de Bienes Decomisados.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que:

El acusado, Jose Augusto , mayor de edad, nacido el 27 de septiembre de 1.967, y con antecedentes penales no computables, con dependencia a opiáceos y cocaína desde el año 2.000, sobre las 20.00 horas del día 10 de abril de 2.008, fue interceptado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía por la Carretera de Nijar, Almería, cuando conducía el vehículo matrícula IB-....-W , propiedad de Jose Augusto , interviniendo en posesión del acusado y en el interior del vehículo 5 papelinas de heroína con un porcentaje del 41.58% de dicha sustancia de las que causan grave daño a la salud con un peso de 0.46 gr. y 5 papelinas de cocaína con un porcentaje del 81.96% de dicha sustancia de las que causan grave daño a la salud con un peso de 0.40gr. Sustancia que no consta fuera para la venta o transmisión a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución, no son legalmente constitutivos de infracción penal alguna, y en concreto, debe rechazarse la acusación basada en el artículo 368 del vigente Código Penal , que regula dentro de los delitos contra la salud pública el tráfico de drogas, en el que el bien jurídico protegido es la salud pública en atención a la nocividad y peligrosidad potencial que las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, aquí cocaína, y heroina que causa grave daño a la salud, conforme a las Tablas I y IV del Convenio Único de 1961 y en la Lista III y IV del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971 , y entrañan un riesgo y peligro abstracto que se deriva de su difusión o tráfico, pues con el mismo se propicia un uso y consumo que genera procesos patológicos y desequilibradores (STS. 8.2.89 ), quedando la mera tenencia de dichas sustancias impune, según reiterada y constante jurisprudencia, cuando lo es para el exclusivo y propio consumo del agente (Cfr. STS. 20.10.87, 11.5.90 , etc.). La estructura del delito contra la salud pública que se analiza, en su modalidad de posesión con el fin de destino o no al tráfico, obliga a los Tribunales (STS. 9.7.86 y 19.5.87 ) a elaborar un juicio de valor sobre la base objetiva de los datos que se han acreditado en el procedimiento, en torno al elemento volitivo y tendencial sin cuya existencia la mera tenencia del tóxico quedaría impune, habiendo de presumirse, como presunción "iuris tantum", cuando el portador de la droga es consumidor habitual (en este caso, el acusado era toxicómano de antiguo), que la destinan a su propio uso, si es no es de importancia la cantidad aprehendida (STS. 17.12.90 ), en relación con el resto de las circunstancias concurrentes, máxime si no se dispone de otros elementos de prueba en contrario y no consta la cualidad de traficante del acusado, como es el caso; por lo que la interpretación de los datos obrantes en autos ha de llevarse a cabo no en base a la aplicación del principio de presunción de inocencia, incompatible en los delitos llamados testimoniales o de cuasiflagrancia (STS. 23.2.89 ), donde existe una actividad probatoria que desvirtúa aquel principio constitucional (art. 24 , CE.), sino en el tradicional principio "in dubio pro reo", como principio auxiliar que se ofrece al Juzgador a la hora de valorar el material probatorio en el sentido de que si su resultado no es bastante para formar convicción en orden a la condena el "dubium" ha de decantarse en favor del reo (STS. 14.12.87 y 17.12.90 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria.

De la aplicación de tal doctrina al hecho que se enjuicia deviene la aplicación del mismo, en cuanto la Sala, valorando las pruebas practicadas, tanto en la instrucción como las del juicio oral, llega a la conclusión de que no puede aseverar con la certeza que el procedimiento penal requiere, que la droga intervenida, la destinara el acusado a traficar con terceros, sino que se llega a un convencimiento más firme de que lo eran para consumo propio.

Efectivamente, tal y como resulta de lo actuado, a Jose Augusto se le aprehenden 10 papelinas 5 de heroína y 5 de cocaína cuando las llevaba en el cenicero de su vehículo, ascendiendo a un total de 0,46 gr de heroína con un porcentaje de 41,58% y 0,40 gr de cocaína con un porcentaje de 81,96 % una cantidad que según declaro desde el primer momento en Instrucción era para el consumo propio y de su hermano, habiéndose acreditado por la documental aportada, informe de la trabajadora social del servicio de drogodependencia de la Cruz Roja que, Jose Augusto es consumidor desde al menos el año 2.000 ingresando en ese centro con diagnostico de dependencia a opiáceos y cocaína estando en tratamiento que abandono en el 2005. La testifical del hermano valorada con toda prevención, habida cuenta de su parentesco, corrobora la versión del acusado no desvirtuada por prueba en contrario pues el policía que depuso en el acto del Juicio 105355 y que declaro que no vio vender droga al acusado pareciéndole sospechoso porque el vehículo iba despacio dándose a la fuga cuando lo interceptaron, si bien en este caso, tal hecho no se considera bastante para llevar a la presunción de tráfico. Tampoco puede constituirse como indicio suficiente acreditativo de la transmisión a terceros la cantidad incautada, 65 euros

Por tanto, la inexistencia de acto de tráfico, o la carencia de actividad probatoria dirigida al mismo fin, hace que en la confrontación de la posibilidad de que la sustancias se destinaran al tráfico (por su entidad) o al propio consumo (por no existir obstáculos para su adquisición), la Sala se decanta por aplicar al hecho enjuiciado el principio "in dubio pro reo", pues se trata de un principio que tiene una finalidad instrumental y se aplica para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador, pese a la prueba practicada, no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia del hecho punible o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo. Si por aplicación del principio acusatorio, al Ministerio Fiscal le incumbía el probar la plena existencia, sin género alguno de duda, de los hechos objeto de la imputación, al no encontrar la Sala aplicando el art. 741, LECR elementos valorativos suficientes para entender que se acreditan los hechos, aplicándose el principio de "in dubio pro reo", que parte de la realización de una actividad probatoria normal, y la misma ha dejado dudas en el ánimo del juzgador, que deberá inclinarse en favor de la tesis más beneficiosa el procesado (STS. 31.1.83, 6.2.87, 10.7.92, 8.11 y 15.12.94 ). Efectivamente, en el presente procedimiento ha existido prueba bastante (declaraciones de acusado y testigos, unido a la prueba preconstituida de la aprehensión, no puesta en duda), si bien ante su insuficiencia para la incriminación es por lo que procede la absolución del acusado. Conforme a la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/1984, se entiende que hay posesión para el consumo personal cuando se trataba de 0,25 g por dosis, llevando a un total de 5 g, y esta es la posición mayoritaria en la jurisprudencia (STS. 5.6.1997, 15.12.1995, 5.10.1993; 12.2.1993 ); o incluso superiores de hasta 9'5, gr. (A. TS. 13.4.1996; 23.11.1994 ó 7.11.1994). Recuerda la STS de 15 de noviembre de 2007 EDJ 2007/206073 que "La jurisprudencia del Tribunal Supremo , aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 , y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos (SSTS. 2063/2002 de 23.5 EDJ 2003/30200 , 1778/2000 de 21.10 . Por tanto y en definitiva, nos encontramos con que la cantidad de droga que ha sido aprehendida es insuficiente, por sí misma, para presumir su destino al tráfico sin otros indicios de incriminación que hayan sido probados, por lo que esa situación lleva a la aplicación del principio del dubium, puesto que la mera aprehensión de la balanza, en un consumidor que se dirige a su domicilio, no es bastante, sin otros datos, para presumir acto de tráfico alguno, en cuanto no debe olvidarse que no existe acto alguno, ni indiciario del destino a terceros, ni sirve al mismo que el control policial se efectuara en las proximidades de la discoteca, donde está probado que no iba a dirigirse el acusado, dado que su forma de vestir probaba lo contrario, hasta el punto de que hubo de ser acompañado por los agentes a su casa para que se pudiera otra ropa con que pasar la noche en las dependencias policiales; por lo que al no existir datos bastantes para llevar a cabo la incriminación por esa sola circunstancia, debe ser dictada una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Procede, por lo expuesto, absolver libremente al acusado Jose Augusto del delito que le venía siendo imputado.-

TERCERO.- En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento; sin perjuicio de que se decomise la droga aprehendida, por ser de ilícito comercio y a la que se dará el destino legal correspondiente.-

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jose Augusto del delito contra la salud publica que se le imputaba declarando las costas de oficio.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.