Sentencia Penal Nº 81/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 5/2010 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 5/2010

Diligencias Previas 3602/2009

Juzgado de Instrucción nº 3 de LLEIDA (ANT.IN-8)

S E N T E N C I A NUM. 81/2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

EVA MARIA CHESA CELMA

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En Lleida, a cinco de marzo de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público, las presentes diligencias previas número 3602/2009, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Lleida (ant.in-8), por delito contra la salud pública, en el que es acusado Cristobal , nacido en Tiaret (Argelia) , el día 10 de abril de de 1977 , hijo de Abdelkader y de Fatima , con domicilio en c/ DIRECCION000 nº. NUM000 Bellpuig , actualmente interno en el Centre Penitenciari "Ponent" de esta Ciudad por esta causa, con DNI número , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el día 2 de septiembre de 2009 hasta la actualidad, representado por la Procuradora Dª. Eva Sapena y defendido por el Letrado D. Cristina Basols Cambra . Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones presentadas en el momento de inicio del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, del que responde en concepto de autor el acusado Cristobal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que procede imponer a dicho acusado la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos ciencuenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de 30 días conforme al art. 53 del C.P .

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, la defensa del acusado mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO.- Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado, Cristobal , mayor de edad, con NIP NUM001 y sin antecedentes penales, alrededor de las 14:00 horas del día 1 de septiembre de 2009, en el cruce de la C/ Boters con la C/ Tallada de Lleida, hizo entrega a Romulo , a cambio de 15 euros, de dos papelinas, una conteniendo 0,20 gramos de heroína con un 34% de riqueza y otra conteniendo 0,15 gramos de cocaína con un 20,3% de riqueza. El acusado también hizo entrega a Jose Francisco , a cambio de 25 euros, de dos papelinas conteniendo 0,33 gramos de cocaína con una riqueza del 16,7% y de dos papelinas conteniendo 0,39 gramos de heroína con una riqueza del 37%, sustancias que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 86,8 euros.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 1 de septiembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de dos elementos, el elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin, y el elemento objetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros.

Ambos elementos concurren en el presente supuesto, en que el relato fáctico de los hechos se estima adecuadamente acreditado, en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal español, atendiendo al conjunto de la prueba practicada. Pese a que el acusado, en un lógico afán exculpatorio, ha negado en todo momento dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes, las declaraciones vertidas en el acto del juicio por los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra actuantes, del todo coincidentes con el contenido del atestado policial, han sido no sólo claras sino también coherentes y contundentes, resultando especialmente reveladora y convincente la prestada por el agente con TIP NUM002 , quien ha manifestado que presenció los hechos desde un balcón, a tan sólo unos 10 metros de distancia, apercibiéndose "perfectamente" de cómo el acusado recibía unos billetes que le habían entregado quienes fueron posteriormente identificados como Romulo y Jose Francisco , tras lo cual se ausentó durante 3 o 4 minutos, permaneciendo los Sres. Romulo Jose Francisco en el mismo lugar hasta que volvió y les hizo entrega de unas bolitas con una sustancia que, por sus características, percibió el testigo como estupefaciente. El agente ha manifestado, a preguntas de la defensa, que no contó las bolitas entregadas, pero ha insistido en que no tenía duda alguna de haber presenciado la transacción, añadiendo que mientras ocurrieron los hechos no se acercó ninguna otra persona a los compradores, procediendo inmediatamente a dar aviso a sus compañeros, los cuales se personaron en el lugar después de transcurrir tan sólo "entre 30 segundos y un minuto". A continuación han depuesto los agentes que procedieron al registro de los compradores y la interceptación de la droga, declarando el 3531 que tardaron pocos minutos en llegar al lugar de los hechos y que intervinieron a Romulo dos envoltorios, los cuales arrojaron un resultado analítico posterior de heroína y cocaína, portándolos el Sr. Romulo en la mano y manifestándoles que los acababa de comprar por 15 euros. Por su parte, el agente con TIP NUM003 ha declarado que llegaron de forma inmediata al lugar de los hechos y que hallaron juntos al acusado y a los compradores, interviniéndole a Jose Francisco dos bolitas de lo que después arrojaría un resultado positivo de cocaína y heroína, manifestándoles el mismo que había pagado por ellas 25 euros, términos todos ellos que también han resultado corroborados por el agente con TIP nº NUM004 .

Todas las declaraciones policiales han sido vertidas de forma precisa y coincidente entre ellas, sin atisbo alguno de duda o confusión, transmitiendo al Tribunal una credibilidad que no han logrado conseguir ni la declaración exculpatoria del acusado ni tampoco las de los compradores, declaraciones que resultan contradictorias entre sí, pues mientras aquel ha declarado que conocía de vista a los testigos, éstos han manifestado que no conocían de nada al acusado y que tan sólo se encontraba "a su lado" en el momento en que apareció la policía , pero es que, además, el primero ha intentado justificar el encuentro con los Sres. Romulo Jose Francisco en un consumo compartido, alegando que se había ausentado unos minutos para ir a buscar "plata para ellos y una jeringuilla para él", lo cual mal casa con la falta de relación personal con el acusado en la han insistido los testigos. La inmediación y la percepción directa de la prueba también ha servido a la Sala para percibir un tono de voz nada convincente y una total falta de contundencia en la declaración de los compradores, especialmente en las manifestaciones vertidas por Jose Francisco , quien se ha mostrado visiblemente inquieto y nervioso durante todo el interrogatorio. Es por todo ello que la versión de los testigos de que no habían comprado la droga al acusado sino a una persona de raza negra, que puede encontrar explicación desde el lógico afán de quien consume de no delatar a quien le proporciona la droga, no ha logrado, sin embargo, convencer al Tribunal frente a las diáfanas y contundentes declaraciones policiales, no desprendiéndose de lo actuado motivo espurio alguno que pudiera haber llevado a los agentes a declarar algo contrario a la verdad.

Lo expuesto conduce a considerar probada la venta a terceros por parte del acusado de cocaína y heroína, pues ése ha sido el resultado arrojado por la sustancia intervenida tras la analítica realizada por la Unidad del Laboratorio químico de la Policía Científica. Dichas sustancias tienen la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

Además, en contra de lo que ha sostenido la defensa en fase de informe, partiendo del peso y riqueza de la sustancia intervenida, la misma resulta superior a las dosis mínimas psicoactivas fijadas por la reciente jurisprudencia en 0,05 gramos para la cacaína y en 0,00066 gramos para la heroína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04, 28.10.04 y 4.12.09 )

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos de un delito del art. 368 del CP contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que favorecía al acusado.

SEGUNDO.- De dicho delito responde en concepto de autor el acusado Cristobal , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

TERCERO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, el Ministerio Fiscal interesó la imposición al acusado de una pena de cuatro años de prisión y Multa de 250 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria, así como el pago de las costas. Ahora bien, partiendo del marco punitivo del art. 368 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , la Sala, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como una multa de 200 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso de la droga intervenida.

SEXTO.- Las costas del procedimiento deben imponerse al acusado, en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

Por todo lo expuesto

Fallo

CONDENAMOS a Cristobal como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE DOSCIENTOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO DÍAS en caso de impago por insolvencia, acordando el comiso de la droga intervenida, con destrucción de la misma, imponiendo las costas del procedimiento al condenado.

Para la extinción de las penas privativas de libertad, abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.