Sentencia Penal Nº 81/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 51/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00081/2010

ROLLO DE SALA 51/10

PROCEDIMENTO ABREVIADO 51/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE MADRID

DILIGENCIAS PREVIAS 1905/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTINUEVE

MAGISTRADOS

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Dª MARTA PEREIRA PENEDO

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ

SENTENCIA Nº 81/10

En Madrid, a treinta de noviembre de 2010.

La Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto en juicio oral y público, celebrado el día veintinueve de noviembre de 2010, la causa seguida con el número de rollo de Sala 51/10, correspondiente al Procedimiento Abreviado 51/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, por delito contra la salud pública, contra Laureano , nacido en Roden (Holanda), el día veinticinco de diciembre de 1959; hijo de Wietse y Geesje, con domicilio en Camping Laan To 8, Gronnigen (Holanda) con Pasaporte holandés NUM000 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Delgado Cid y defendido por el Letrado Sr. Sobrino Núñez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. De la Encina.

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Actúa como ponente la Ilma. Sra. Dª MARTA PEREIRA PENEDO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P ., del que es responsable en concepto de autor el acusado Laureano , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se condene al acusado a la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 124.939,68 euros, comiso de la droga y efectos intervenidos.

En el acto del juicio oral modificó su conclusión quinta solicitando la pena de seis años de prisión y elevó a definitivas el resto de sus conclusiones provisionales.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada en su escrito de conclusiones provisionales solicitó la libre absolución y en el acto del juicio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, añadiendo en la conclusión cuarta la concurrencia de la circunstancia analógica del art. 21.6 de ser el portador de la sustancia.

Hechos

ÚNICO.- Laureano , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas, sobre las 9:15 horas del día veintitrés de marzo de 2010, en el vuelo de la Compañía Iberia NUM001 , con itinerario Buenos Aires (Argentina)- Madrid-Amsterdam (Holanda), en el que hacía escala cuando, como consecuencia de una inspección rutinaria, fue sometido voluntariamente a una prueba radiológica que reveló que en el interior de su organismo portaba cuerpos extraños que, una vez expulsados se concretaron en 81 cuerpos cilíndricos en cuyo interior se alojaba una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 644,8 gramos y una riqueza del 78,4%, lo que supone una cocaína pura de 505,52 grs, sustancia esta que pretendía difundir entre terceras personas. El valor de la droga incautada en el mercado es de 22.101,48 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede analizar con carácter previo el motivo de nulidad invocado por la defensa del acusado, por entender que no se informó de forma adecuada al acusado de la voluntariedad de la prueba radiológica, dado que no hablaba el castellano y, en consecuencia, no pudo ser informado de tales extremos.

El motivo invocado no puede ser atendido por cuanto de la prueba practicada en el plenario no se puede llegar a otra conclusión distinta de la que el acusado fue informado de la voluntariedad de la prueba y que consintió en su realización, siendo, de otro modo, imposible su práctica.

Los testimonios policiales son coincidentes y espontáneos, debiendo resaltar este Tribunal que la cuestión de nulidad fue propuesta ex novo en el plenario y que, por tanto las preguntas realizadas fueron sorpresivas para los testigos.

El policía nacional NUM002 manifestó que el acusado se hizo voluntariamente la prueba radiológica y que otro de los agentes habla un poco de inglés y le informó de sus derechos. La policía nacional NUM003 manifestó que habla un poco de inglés, el suficiente para informarle puesto que es una actividad que se realiza comúnmente. El policía nacional NUM004 manifiesta que el nivel de inglés que tienen algunos de los policías actuantes es básico pero suficiente para hacerse entender y que se informó al acusado y que hizo la prueba voluntariamente. Por último, dichos testigos coinciden en que el facultativo que realiza las pruebas radiológicas habla perfecto inglés y es la persona que informa a los detenidos de la voluntariedad de la prueba.

A partir de lo anterior, la prueba de tenencia de estupefacientes no estuvo viciada, debiendo estarse al acuerdo adoptado en Junta General no Jurisdiccional de la Sala 2ª T.S. de fecha 5 de febrero de 1999 en la que, unificando criterios, se concluyó que cuando una persona se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener el reconocimiento de determinados hechos.

En todo caso la cuestión es baladí porque la prueba de cargo no descansa en la prueba radiológica, sino en el reconocimiento hecho por el acusado de que portaba tal sustancia, reconocimiento que se realizó tanto en la fase de instrucción, constando al folio 18 de las actuaciones la siguiente declaración "que supone que lleva cocaína, que el ha jugado y ha perdido. Que cree que lleva 80 bolas de cocaína . Que la droga la llevaba a Holanda. Tal declaración se realizó en el mismo momento de su detención, asistido de un intérprete de alemán. Posteriormente a los folios 47 y ss de las actuaciones volvió a reconocer los hechos (asistido por intérprete de holandés) y manifestó que había expulsado todas las bolas, que eran 81 y que por el transporte indicado le iban a pagar 6000 €. En tales declaraciones, siempre asistido por letrado no se planteó nunca que no se hubiera realizado la prueba de forma voluntaria.

Tal reconocimiento se vuelve a realizar de forma independiente y a pesar de la estrategia defensiva en el acto del plenario, por lo que aún cuando se estimara motivo de nulidad, este no viciaría el reconocimiento realizado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud (Sentencias de Sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 15 de febrero de 1985 , 16 de diciembre de 1986 , 12 de julio de 1990 , 10 de octubre de 1990 , 12 de marzo de 1991 , 10 de junio de 1992 y auto de 23 de octubre de 1996 , entre otras muchas).

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado el acusado Laureano , en virtud de lo dispuesto en el art. 28 del C.P .

La acusado ha reconocido expresamente el transporte de la sustancia estupefaciente, que ingirió 81 bolas que iba a entregar en Holanda y que el precio pactado por dicho transporte fue el de 4000 €.

Los policías nacionales que comparecieron en calidad de testigos en el plenario manifestaron de forma unánime que se trataba de un vuelo caliente, que revisaron el equipaje del acusado y que como quiera que no encontraron nada se procedió a practicar una radiografía observando como en el interior de su organismo había cuerpos extraños, tras lo cual le trasladaron al hospital para la expulsión de la sustancia estupefaciente.

Tal prueba, unida al análisis de la sustancia intervenida (folios 95 y 96) que no fue objeto de impugnación, así como la forma de transporte utilizada, viene a constituir prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se solicita por la defensa del acusado la aplicación del artículo 376 del C.P . por colaboración.

Dicho precepto dispone: "En los casos previstos en los artículos 368 al 372 , los Jueces o Tribunales, razonándolo en sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado ".

Este precepto, situado dentro del capítulo de los delitos contra la salud pública, faculta a los jueces y tribunales, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, para "imponer ("podrán imponer", dice el texto legal) la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate" -razonándolo en la sentencia-, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

a) Que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas.

b) Que haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para impedir la producción del delito, para obtener pruebas decisivas para la identificación de otros responsables o para impedir las actividades de las organizaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Las dos instituciones obedecen, de modo indudable, a un mismo fundamento, pues responden claramente a unos criterios de política criminal de carácter esencialmente práctico, como es que los propios delincuentes colaboren objetivamente con las autoridades en la lucha contra el delito; en el caso del art. 376 del CP , para favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, de modo especial cuando se trata de la delincuencia organizada, por medio de la figura del arrepentido.

No concurren los requisitos legalmente establecidos para su aplicación, así:

1) No existe por parte del procesado un abandono voluntario de su actividad delictiva, sino que su posterior colaboración se produce una vez que es advertido, en el control radiológico que portaba en el interior de su organismo diversas bolas sugestivas del transporte de cocaína.

2) La única manifestación que ha realizado respecto de los hechos, aparte de la obviedad del reconocimiento es manifestar que las bolas las tragó en Argentina y que, posteriormente en el momento de su detención advirtió que otras personas que se encontraban en el mismo lugar en Argentina viajaban en el mismo avión. Como personas pertenecientes a la organización identifica a un individuo que se llama Rasta y por toda seña manifiesta que es negro y mide dos metros y que el destinatario de la droga es un individuo que se llama Price que vive en Slotervaart, a 5 km. de Amsterdam, sin otros datos que permitan una mejor inferencia de la persona que le encargó traer la droga, ni quien la iba a recibir, hacen inviable la aplicación del precepto.

Alega en siguiente lugar la defensa del acusado la aplicabilidad de la circunstancia analógica del art. 21.6 basada en la forma de transporte de la droga en el interior del organismo.

El Tribunal Supremo, en sentencias 20.12.2000 , 2.7.2001 y 21.6.2007 , entre otras, ha señalado que una atenuante pueda ser estimada como analógica que ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Así considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía:

a) En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal .

b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.

c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 ( SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 y 2.4.2004 ).

Ninguno de los presupuestos antedichos resultan de aplicación a la alegación realizada por la defensa del acusado, quien pretende convertir un elemento del tipo, cual es la forma de transporte de la droga en circunstancia atenuante.

A la hora de individualizare la pena deben tenerse en consideración los criterios establecidos en el art. 66.1.6º del C.P .

Por el Ministerio Fiscal se viene a solicitar la pena de seis años de prisión, extensión temporal que solicita en atención a la cantidad de droga intervenida.

1.- Debe valorarse que el reconocimiento que de su implicación en los hechos hace el acusado, aunque lo sea ante la evidencia de pruebas, viene a facilitar la investigación judicial y ello debe tener reflejo en la penalidad a imponer.

2.- La cuantía de la droga intervenida, ascendente en este caso la cocaína pura 505,52 grs, si bien es elevada, se aleja del máximo de 750 grs fijado como límite para apreciar el subtipo agravado de notoria importancia.

3.- La forma de transporte de la sustancia intervenida, conocida comúnmente como "boleros" en el interior de su organismo, lo que sin duda pone en evidente peligro no solo la salud, sino la vida del que lo transporta.

4.- el acusado carece de antecedentes penales.

Lo expuesto lleva a imponer la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

En cuanto a la multa procede imponer la de 22.101,48 € según tasación obrante al folio 105 de las actuaciones, en su modalidad de transmisión al por mayor al no derivarse de la causa indicios que hagan suponer otra forma de distribución.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordarlo, en los hechos enjuiciados de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 109 y ss del C.P. y 240 de la L.E.Cri, procede imponer las costas al acusado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Laureano , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 22.101,48 € con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de un 20 días de privación de libertad, ello con imposición de costas. Se decreta el comiso definitivo de la sustancia y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará el tiempo en que haya estado privada de libertad por esta causa, desde el día veintitrés de marzo de 2010.

Notifíquese la presente resolución a las partes advirtiendo que contra la misma podrá interponerse Recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones para su notificación y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. DOY FE.