Sentencia Penal Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 34/2009 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

EF

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 2ª

Rollo: PO 34/2009

Órgano Procedencia: JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 23 DE MADRID

Procedimiento Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) Nº 11/2006

SENTENCIA Nº 81/2011

Ilmas. Sras. de la Sección Segunda

Presidenta: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrada: DÑA. ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

Magistrada: DÑA. Mª CRUZ ÁLVARO LÓPEZ

En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil once.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Sumario nº 11/2006 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Madrid, seguido de oficio por un delito Contra la Salud Pública, contra los procesados:

Sacramento , con pasaporte Nº NUM000 , natural de Colombia, con fecha de nacimiento 28 de octubre de 1966, sin antecedentes penales, de solvencia no informada y en libertad por esta causa desde el cinco de noviembre de 2005, tras haber sido detenida el día cuatro de noviembre del mismo año. Representada por la Procuradora Doña Paloma Briones Torralba y asistida por la Letrada Doña Raquel Nieto Ruiz.

Leonardo , con pasaporte Nº NUM001 , natural de Colombia, con fecha de nacimiento seis de diciembre de 1980, sin antecedentes penales, de solvencia no informada y en libertad por esta causa desde el cinco de noviembre de 2005, tras haber sido detenido el día cuatro de noviembre del mismo año. Representado por la Procuradora Doña María Abellán Albertos y asistida por la Letrada Doña Raquel Nieto Ruiz.

Delfina con pasaporte Nº NUM002 natural de Colombia, con fecha de nacimiento 14 de septiembre de de 1970, sin antecedentes penales, declarada insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el día cinco de noviembre de 2005, hasta el cuatro de abril de 2007, quien, tras prestar fianza en cuantía de 1.500 € y ser declarada bastante, fue puesta en libertad. Representada por la Procuradora Doña Mar Rodríguez Gil y asistida por la Letrada Doña Miriam Saiz Ortiz.

Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados.

Fue designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ROSARIO ESTEBAN MEILÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el escrito de conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales, como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autores (art. 28 Código Penal ), a los procesados: Sacramento , Leonardo y Delfina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de la pena para cada uno de los procesados, de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, multa de 219.630,68 € y pago de costas. Comiso de la substancia intervenida, de los teléfonos móviles y dinero a los que se dará el destino legalmente previsto.

Sin embargo, en el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones , en virtud de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 05/2010, de 23 de junio, como más favorable, arts. 368 y 369.1.5 del Código Penal e interesó la imposición de pena para cada uno de los procesados de ocho años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Elevando las demás conclusiones a definitivas.

SEGUNDO.- La defensa de los procesados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus representados. Modificando sus conclusiones en el acto del plenario, al interesar de forma alternativa a la solicitud de absolución, la aplicación de la atenuante como muy cualificada del art. 21.6 del Código Penal , nueva redacción dada por la Ley Orgánica 05/2010, de 23 de junio .

Hechos

En fecha no determinada, pero anterior y próxima al día dos de noviembre de 2005, las procesadas Sacramento , Leonardo y Delfina , mayores de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales obran en las actuaciones, convinieron transportar a España desde Argentina, cocaína, para su posterior venta o distribución a terceros. A tal fin y de mutuo acuerdo acordaron con persona o personas desconocidas que se encontraban en Argentina, que les remitieran, un paquete conteniendo la sustancia estupefaciente que pensaban distribuir en España.

El dos de noviembre de 2005, a las 19 horas, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas el paquete postal, procedente de la compañía German Wings, en el vuelo nº NUM003 . El citado paquete llevaba el número de tracking NUM004 , procedente de Argentina, figurando como remitente: MX Trading Group. Gralm José G de Artigas 2843. C1417, Capital Federal Argentina y como receptor: Sacramento , CALLE000 nº NUM005 NUM006 , piso NUM007 AP NUM008 , 28026, Madrid, Spain.

Las autoridades alemanas detectaron previamente a la llegada y recepción del citado paquete en España, que éste contenía presuntamente sustancia estupefaciente, solicitando a las autoridades españolas, en virtud del Convenio celebrado sobre la base del art. K 3 del Tratado de la Unión Europea relativo a la asistencia mutua y la cooperación entre las Administraciones Aduaneras: lucha contra el narcotráfico internacional organizado. Solicitud de entrega controlada por la oficina de investigación criminal aduanera.

El 31 de octubre de 2005, se autorizó por la Fiscalía del T.S.J. de Madrid, la entrega controlada del paquete postal de la empresa UPS Express, con la referencia NUM009 .

El día cuatro de noviembre de 2005, los funcionarios de Vigilancia Aduanera con N.R.P: NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 , siguiendo el procedimiento habitual de entrega de la firma transportista UPS para este tipo de envíos. Se personaron en el domicilio de la entrega, CALLE000 nº NUM005 NUM006 , piso NUM007 NUM008 , 28026, Madrid. Sacramento , se identificó mediante pasaporte de Colombia NUM000 , e hizo cargo del paquete objeto del envío vigilado y tras firmar el correspondiente recibo de entrega, como destinataria del mismo, fue detenida por los citados agentes de Vigilancia Aduanera.

En el momento de su detención Sacramento manifestó a los funcionarios, que el paquete era un encargo recibido de Leonardo , para entregárselo con posterioridad.

Por tal razón se mantuvo el dispositivo y tras contactar Sacramento a través de su teléfono fijo NUM014 , con Leonardo a través del teléfono móvil de éste, con tarjeta prepago nº NUM015 , Leonardo se personó al poco tiempo en el citado domicilio para recoger el paquete postal aludido, siendo Leonardo en ese instante detenido.

Leonardo , a su vez manifestó a los funcionarios de Vigilancia Aduanera, que recogido el paquete debía entregarlo después a Delfina , por lo que igualmente se permitió contacto telefónico entre ambos, presentándose al poco tiempo en el citado domicilio para recoger definitivamente el paquete postal Delfina siendo en ese instante detenida.

El cuatro de noviembre de 2005 el Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Madrid en funciones de guardia, autorizó la apertura del paquete postal referido, el que contenía:

Entre diversos objetos del Club de Fútbol Boca Junior (camisetas y banderines) había ocho salva manteles, que sometidos al oportuno narco test dieron positivo a la cocaína y ocho posavasos que igualmente sometidos al oportuno narco test, dio positivo a la cocaína.

La sustancia estupefaciente incautada arrojó un peso bruto de 4.360 gramos y tras su oportuno análisis por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, resultó ser ciertamente cocaína, con un peso neto de 4.080 gramos y una riqueza media del 29,7%; lo que hace un total de 1.211,76 gramos de cocaína base.

Los beneficios obtenidos con la sustancia intervenida han sido valorados en 54.907,67 €, si se hubiera dirigido a la venta al por mayor, en 136.121,04 € si se hubiese destinado a la venta al por menor y en 187.437,79 € si se hubiera destinado a la venta por dosis, pudiendo obtener de la sustancia intervenida 14.473,96 dosis.

En la detención de Delfina le fue ocupado:

Permiso de residencia su nombre.

Bolso conteniendo: un llavero con dos llaves, diversos objetos de tocador, un teléfono móvil marca Siemens A 65, billeteros con 290 €, 5 $ usa, 2000 $ colombianos, tarjeta de identificación personal de la República de Colombia con nº 40392177, seis fotos de carrera, tarjeta visa oro a su nombre número 4213 0600 5531 9015 expedida por Cajamadrid, tarjeta sanitaria de la Consejería de Sanidad y Consumo a su nombre, tarjeta del Corte Inglés a su nombre, tarjeta identificación del Corte Inglés a su nombre, una tarjeta SIM de Vodafone, tarjeta Telefónica cinco euros, tarjeta Auna cinco euros, tarjeta Hola latina Vectone seis euros, diversos papeles con número de teléfono, diversos metro bus usados, un papel manuscrito con la siguiente inscripción " Sacramento NUM014 donde figura el número de envío del paquete UPS objeto de esta entrega", resguardo de envío de dinero por la agencia "Ría" a favor de Fernando en Colombia remitido por Martin , dos resguardos de ingreso de efectivo en caja Madrid por 1500 € de fecha 28 de julio de 2005 y 500 € en fecha cuatro de agosto de 2005, ticket de compra de El Corte Inglés de fecha seis de julio de 2005 por la compra de un reloj marca Cartier por 2160 €, resguardo de operación en Festina-Lotus S.A. Nº de registro NUM016 a su nombre.

El día tres de noviembre de 2005 se incoaron Diligencias Indeterminadas para la instrucción del presente expediente, dictándose sentencia por los hechos investigados en el día de hoy, 22 de febrero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- valoración de la prueba

Tras la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, apreciada en conciencia, por este Tribunal, se llega a la convicción fundada, de conformidad establecido en el art. 741 de la LECrim ., de que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la sentencia.

La prueba practicada en el acto del plenario consistió:

Declaraciones de los acusados , quienes reconocieron desde un principio, haberse puesto de acuerdo para la recepción del paquete, aunque negaron conocer que el mismo contenía cocaína.

Así, Sacramento dijo conocer a Leonardo desde enero del año 2005, al haber estado viviendo una temporada en una habitación de su casa y como éste le había pedido sus datos para recibir un envío de un paquete cuyo contenido era para Delfina . No importándole que el paquete fuera dirigido a su nombre, aunque a Delfina sólo la había visto en dos ocasiones y no mantenía ningún tipo de relación con la misma.

Resulta extraño al Tribunal el hecho de que no conociendo Sacramento a la citada Delfina , y conociendo únicamente a Leonardo de unos meses, se comprometiera a recoger un paquete, cuando al tratarse de súbditos colombianos, es palmario el conocimiento relativo al envío de droga a España a través de paquetes. El riesgo por tanto era presumiblemente conocido, entre los acusados todos de nacionalidad colombiana.

Igualmente resulta contrario a la lógica del Tribunal y por ello resulta inverosímil: cómo Sacramento , accedió, según dijo, a recoger el paquete a Leonardo , porque éste estaba en Barcelona y el paquete llegaba a Madrid y no tenía quién se lo recogiera, siendo éste para entregar a su prima Delfina . No obstante, en el momento de la recepción del paquete y tras ponerse en contacto telefónicamente Sacramento con Leonardo , éste acude inmediatamente.

Refieren los agentes de Vigilancia Aduanera que aunque no pueden precisar, transcurrirían unos minutos, desde la llamada telefónica de Sacramento hasta que compareció Leonardo . Por lo tanto, Leonardo , no estaba en Barcelona sino en Madrid y Sacramento lo sabía.

Por las mismas razones expuestas en el párrafo anterior, resulta extraño el hecho de que Delfina pidiera, según declaró, a su primo Leonardo , le recogiese un paquete, que ella no podía recibir por estar en Canarias, y sin embargo el mismo día en que fue detenido Leonardo , se presentó Delfina a instacia de Leonardo , a recoger el paquete. Por lo tanto Delfina no estaba en Canarias, sino en Madrid y Leonardo lo sabía.

Las contradicciones aludidas invalidan la versión de carácter circunstancial de la intervención de Sacramento y de Leonardo y la pretendida necesidad de que fuera ella quien se encargara de la recogida del paquete por hallarse supuestamente ausentes de Madrid los otros dos implicados Leonardo y Delfina .

Esta forma de actuar de los acusados, puesta en relación con el hecho cierto de que el paquete intervenido, debidamente autorizada su entrega controlada por la Fiscalía del T.S.J. (folio 23) fuese destinado a: Sacramento , con domicilio en la CALLE000 nº NUM005 NUM006 , piso NUM007 NUM008 , 28026, Madrid, Spain. Y que precisamente entre los efectos personales de Delfina se ocupara: entre otros efectos papel manuscrito con la siguiente inscripción " Sacramento , NUM014 , donde figura el número de envío del paquete UPS objeto de esta entrega" (folio 59). Cuando supuestamente no se conocían. Revela el control que Delfina ejercía sobre la operación y que Sacramento había accedido a ser parte de la misma mediante el suministro de sus datos personales.

La constatación de la ocupación de la droga intervenida, en concreto cocaína, y su valor, viene acreditado en virtud de los siguientes Medios de Prueba:

Declaraciones de los agentes de Vigilancia Aduanera nºs: NUM017 , NUM018 , NUM011 y NUM012 prestadas en el acto del plenario, agentes que intervinieron tanto en la vigilancia del paquete como en la detención de los acusados.

El funcionario del servicio de Vigilancia Aduanera nº NUM017 quien en el Juicio Oral expresó como:

" La investigación se inicia por una comunicación de las autoridades Alemanas al punto de vigilancia, proponiendo entrega controlada para el receptor en Madrid. Se obtienen permisos de fiscalía de Madrid. Se comunica dirección. Y las autoridades alemanas remiten paquete objeto de investigación a través de funcionario de Alemania. Llega a Barajas, se hace cargo del mismo el responsable de servicio de viajeros, y se lo entrega al dicente y sus compañeros, ya bajo control el envío, comenzó el dispositivo a funcionar para localizar el destinatario ".

Lo que acredita perfectamente la conservación en la cadena de custodia.

El funcionario del servicio de Vigilancia Aduanera nº NUM018 quien en el Juicio Oral expresó como:

" Actuó como secretaria en el atestado. Estuvo en la entrega del paquete. Hacen igual que siempre, paquete procedía de UPS, preguntó por la señora, dijo que tenía un paquete para ella, y de la documentación, al enseñarla le dijo que estaba detenida. Se identificó la dicente. Procedió a detenerla. Se acercó su compañero. Esta señora, una vez que se comunicó que se la detenía dijo que no era para ella, le preguntan que contara todo, para quién era, les dijo que era para un señor, preguntaron en que había quedado con él, para entregarle el paquete y les dijo que tenía que llamar a una persona y le permiten hacer la llamada. Acude al domicilio, y se encontraron con él en la casa. No recuerda el tiempo que tarda en llegar, sabe que un poquito pero no sabe el tiempo. Le esperan. Vino, recogió el paquete y se procede a su detención. Esta persona segunda dijo que no era para él. El paquete que era para una tercera persona. Le preguntaron que cómo había quedado. Proceden como con la anterior. Lo convenido era llamarla. Se lo permiten. Cree que sí acudió la tercera persona, no recuerda si fueron ellos o llegó la tercera persona. Se recuerda que al final dieron con la tercera persona y se detuvo" .

El funcionario del servicio de Vigilancia Aduanera nº NUM011 declaró en el mismo sentido que los dos anteriores.

El funcionario del servicio de Vigilancia Aduanera nº NUM012 declaró en el Juicio Oral y expresó como:

" Se persona en el aeropuerto de Barajas, para recoger el paquete que envían de las autoridades alemanas. Presenció las tres detenciones. La compañera con chaqueta de UPS, entregó el paquete en un domicilio, salió una persona haciéndose cargo del paquete que estaba dentro de la casa, dijo que no era para ella, se la conminó lo que tenía pensado hacer una vez recibido el paquete, dijo que tenía que llamar a alguien. Lo hizo. Se persona varón en la casa, que también admite que venía a por el paquete. Que a su vez dijo que tampoco era para él. Que tenía que llamar a una tercera persona. Se hace la llamada y se la detuvo a esa tercera persona en la calle, y dijeron desde el coche que era la persona que tenía que recibir el paquete, cree que si era en las proximidades del domicilio, no era en la casa. Era en el barrio pero exactamente no recuerda el lugar. Intervino en la detención de la tercera persona. Cree que salía de una tienda de comestibles, comiendo algo. Como ya la habían identificado se le indicó que estaba detenida por los hechos. Manifestó sorpresa. Le dicen el motivo de la detención. Preguntado si hace alguna manifestación, cree que si estuvo presente el dicente la toma de declaración de esta señora. Recuerda sus manifestaciones. Ella dijo que habían contactado con ella otras personas para recibir un paquete que no sabía lo que tenía. Se echó a llorar. Cree que no pudo dar ningún dato de las personas que le piden el favor de recibir el paquete ."

Declaración del funcionario nº NUM013

"Estuvo presente en la toma de la declaración de Delfina . La detención de Delfina , ella salía de tienda de ultramarinos de comprar. Y le indica Leonardo que era la persona a la que tenía que entregar el paquete. No recuerda hizo alguna manifestación en su detención" .

Declaración del funcionario de Vigilancia Aduanera nº NUM018 NUM011 en la misma línea que los anteriores.

Prueba pericial practicada, no impugnada por las partes en el plenario, (obrante a los folios 192, 228 y 229) en la que consta claramente que la sustancia estupefaciente transportada e incautada arrojó un peso bruto de 4.360 gramos y tras su oportuno análisis por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, resultó ser ciertamente cocaína, con un peso neto de 4.080 gramos y una riqueza media del 29,7%; lo que hace un total de 1.211,76 gramos de cocaína base.

Prueba pericial (obrante a los folios 235 y 236), cuyo informe fue ratificado en el plenario por el agente Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM019 , donde consta como la citada substancia hubiera reportado beneficios valorados en 54.907,67 €, si se hubiera dirigido a la venta al por mayor, en 136.121,04 € si se hubiese destinado a la venta al por menor y en 187.437,79 € si se hubiera destinado a la venta por dosis, pudiendo obtener de la sustancia intervenida 14.473,96 dosis.

De todo lo anteriormente expuesto, consideramos por lo tanto, que existe prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar el Principio de Inocencia que consagra nuestra Constitución. Llegando a la conclusión de que los procesados, de mutuo acuerdo y antes del traslado de la mercancía desde Argentina, se habían concertado para introducir en nuestro país la sustancia estupefaciente incautada, con la finalidad de distribuirla a terceros.

SEGUNDO . - Calificación jurídica

Los hechos que se declaran robados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª del Código Penal , en virtud de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 05/2010, de 23 de junio como más favorable al reo. Al tratarse de posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30/03/61-, constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados.

Preordenación al tráfico que resulta evidenciada de la importante cantidad de sustancia estupefaciente intervenida. 4.080 gramos de peso neto, con una riqueza media del 29,7% lo que hace un total de 1.211,76 g de cocaína base.

De igual forma, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducido a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos netos al 100% de pureza, que, para la agravación, ha adoptado por acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19/10/2001, seguido por jurisprudencia consolidada, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS nº 2167/2001, de 14 de noviembre de 2001 , 2345/2001 de diez de diciembre , 1286/2006, de 30 de noviembre y 1459/2007, de 20 de septiembre .

TERCERO .- Participación

Del delito contra la salud pública es responsable criminalmente, en concepto de autor, las procesadas Sacramento , Leonardo y Delfina , a tenor del art. 28 del Código Penal por su participación material voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral según resulta expuesto en el Fundamento PRIMERO de la presente sentencia.

CUARTO . - Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

Las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, objeto de examen en el presente caso, son dos: una a instancia de las defensas, atenuante de dilaciones indebidas; y otra, apreciada de oficio por el Tribunal, la de colaboración con la Policía.

Dilaciones indebidas

La Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de ocho de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , uno de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc.; la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art 24.2 de la Constitución Europea).

Este derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

En la actualidad, tras la reforma operada por la ley 05/2010, de 23 de junio viene regulada en el art. 21.6 del Código Penal . El que establece que es circunstancia atenuante "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

No obstante, solicitan las defensas la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada en vez de como ordinaria, y se rebaje en consecuencia en uno o dos grado la pena prevista en el tipo (art. 66.1-2º del Código Penal ).

Debe sin embargo señalarse, en el ámbito de lo invocado, que la eficacia atenuatoria de la citada atenuante, es en principio y como regla general la ordinaria, que es la propia de cualquier atenuante y que únicamente en casos extraordinarios, de dilaciones indebidas verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, puede apreciarse como muy cualificada.

En el presente supuesto, el haber transcurrido más de cinco años desde el inicio del proceso, hasta el dictado de la sentencia, es un cuadro propio y común de cualquier supuesto merecedor de la apreciación de indebidas dilaciones. Pero esto por sí mismo no conduce a considerar la atenuante como muy cualificada. Para esto hace falta algo más que una duración del proceso como esa y más que la existencia de injustificadas demoras. Hace falta algo más porque con menos la atenuante ya no se apreciaría. Por ello, para estimarla como muy cualificada se necesita un plus que las defensas no expresan como tal, mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

En consecuencia, el precepto de aplicación no es el de la regla 2ª del art. 66 del Código Penal, sino el del número 1º del mismo cuerpo legal.

Por las razones expuestas, la circunstancia atenuante invocada se estima concurre como atenuante ordinaria en relación con los tres imputados Sacramento , Leonardo y Delfina .

Colaboración con la policía

El art. 21.6 del Código Penal , determina como atenuantes analógicas cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.

La colaboración del confesante se aplica como fundamento de la atenuante analógica, cuando las manifestaciones de un acusado han sido útiles para la averiguación de la verdad sobre lo ocurrido, bien por haber permitido la ocupación del objeto del delito, bien por haber hecho posible la persecución de otras personas relacionadas con la infracción ( STS 159/2009 de 24 febrero , 755/2008 de 26 noviembre , 503/2008 del 17 julio , etc.).

La razón de la atenuante, se debe a razones objetivas de utilidad para el proceso: porque se favorece el trabajo de la Policía o Juzgado con los datos que voluntariamente proporciona el imputado, sirviendo todo ello de modo eficaz al desarrollo de la investigación ( STS 945/2002, de 17 mayo , 876/2003 de 31 octubre .

Siendo necesario que aquello que se revela, o la forma en que se colabora, tenga cierta importancia en relación con la marcha de la investigación. Igualmente se produce cuando una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, haciendo posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica( STS 876/2003 de 31 octubre , 784/2004 de 16 junio , etc.).

Merece especial consideración a efectos punitivos y por ello merece una rebaja de la penalidad el hecho de haber favorecido la represión penal en delitos que tanto daño están causando a salud pública y que constituyen uno de los más graves problemas sociales ( STS 1383/99, de 18 de octubre ).

En el presente supuesto tanto Sacramento , como Leonardo colaboraron con la policía así:

En el momento de su detención Sacramento manifestó a los funcionarios, que el paquete era un encargo recibido de Leonardo , para entregárselo con posterioridad.

Por tal razón se mantuvo el dispositivo y tras contactar Sacramento a través de su teléfono fijo NUM014 , con Leonardo a través del teléfono móvil de éste, con tarjeta prepago nº NUM015 , Leonardo se personó al poco tiempo en el citado domicilio para recoger el paquete postal aludido, siendo Leonardo en ese instante detenido.

Leonardo , a su vez manifestó a los funcionarios de Vigilancia Aduanera, que recogido el paquete debía entregarlo después a Delfina , por lo que igualmente se permitió contacto telefónico entre ambos, presentándose al poco tiempo en el citado domicilio para recoger definitivamente el paquete postal Delfina siendo en ese instante detenida.

Siendo especialmente significativo en casos de entrega de droga al coacusado: que la acusada logró contactar, con el otro acusado, y convino en que entregarle el paquete que contenía la droga en un determinado lugar, y cuando así lo hizo, la Policía le detuvo. Se aplica como muy cualificada ( STS 1383/99, de 18 de octubre ).

Por las razones expuestas, la colaboración ofrecida tanto por Sacramento , como por Leonardo , merecen la rebaja de la pena, en este caso a tenor de lo establecido en el art. 66.2 del Código Penal , en un grado.

Por tal razón, Sacramento y Leonardo serán condenados a la pena de tres años de prisión y consecuentemente al haber sido la pena privativa de libertad reducida en un grado se ha de rebajar no sólo la pena de prisión, sino también la pena de multa ( STS 965/2005 de 21 de julio ) que teniendo en cuenta que la venta al por mayor de la sustancia reportaría un beneficio de 54.907,67 €, se fija en 27.453,83 €.

QUINTO.- Sobre la aplicación de la pena.

El Art. 368 del Código Penal castiga a "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 "

Y el Art. 369 del Código Penal determina: " Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias".

( destacando entre ellas la notoria importancia)

"5. Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior".

Dicho esto, la pena aplicar será la de seis años y un día de prisión a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito, al tratarse de sustancia que causa grave daño a la salud "cocaína", conforme se ha expuesto y razonado.

La pena a aplicar para Delfina , será la de seis años y un día de prisión. Por aplicación del art. 66.1.1º del Código Penal , al concurrir la circunstancia atenuante con carácter ordinario de dilaciones indebidas, y multa de 54.907,67 €, pues, no existe razón para apartarnos del mínimo legal establecido, tanto en la pena privativa de libertad como en la de multa, donde los beneficios obtenidos con la sustancia intervenida han sido valorados al por mayor en 54.907,67 €. Téngase en cuenta, que la droga incautada, lo fue en un paquete y por tanto se presume su venta al por mayor.

La pena a aplicar para Leonardo y Sacramento , partiendo de la pena mínima impuesta al delito contra la salud pública cometido ya definido, de seis años y un día de prisión y multa de 54.907,67 €, por las mismas razones expuestas para Delfina . Pena que al concurrir la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, y la de colaboración policial como muy cualificada, a tenor de la jurisprudencia invocada del Tribunal Supremo y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 66.1.2º y 70 del Código Penal , se estima acertado la rebaja en un grado de las penas mínimas invocadas y, consecuentemente, se aplica la pena de tres años y un día de prisión , para cada uno, con su accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 27.453,83 €, respectivamente. Con aplicación de lo establecido en el art. 53 del Código Penal y por tanto, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de 15 días de arresto sustitutorio.

SEXTO.- Costas y comiso

De conformidad con lo establecido en el art. 27 del Código Penal procede el comiso de la substancia intervenida, de los teléfonos móviles y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a las procesadas para, Leonardo y Sacramento , Leonardo y Delfina , como responsables en concepto de autoras de un delito Contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

Para Delfina atenuante ordinaria de dilaciones indebidas a la pena de seis años y un día de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 54.907,67 € .

Para Leonardo atenuante ordinaria de dilaciones indebidas y atenuante analógica de colaboración con la Policía, como muy cualificada , a la pena de tres años y un día de prisión , con su accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 27.453,83 € en caso de impago de la multa se impone responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de arresto sustitutorio.

Para Sacramento atenuante ordinaria de dilaciones indebidas y atenuante analógica de colaboración con la Policía , como muy cualificada, a la pena de tres años y un día de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 27.453,83 € en caso de impago de la multa se impone responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de arresto sustitutorio.

El pago de costas, por partes iguales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se le dará el destino legal una vez sea firme la presente resolución, teléfonos móviles y dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena se les abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia de los procesados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ROSARIO ESTEBAN MEILÁN, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.