Sentencia Penal Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 26/2008 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Procedimiento Abreviado 26/2008

Instrucción 2 Tarragona procedimiento abreviado 13/2004

Tribunal:

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

D. Ángel Martínez Sáez

Dª. Samantha Romero Adán

SENTENCIA nº 81/2011

En Tarragona a 9 de Febrero de 2011.

Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del procedimiento Abreviado nº 13/2004, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona por un presunto delito contra la salud pública, en el que figura como acusado Tomás , asistido por la letrada Sra. Huerta Gormaz y representado por el Procurador Sr. Elías Arcalís, y como acusación, interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Magistrada Samantha Romero Adán.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de Febrero de 2011 se inició el acto del juicio y, en aplicación analógica del artículo 786 LECrim , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer a algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto. El Ministerio Fiscal y la defensa renunciaron a la prueba testifical del agente de la Guardia Civil NUM000 y mostraron su conformidad a la introducción de la prueba pericial efectuada por el Instituto Nacional de Toxicología por la vía del art. 788 LECrim . Asimismo el Ministerio Fiscal renunció a la prueba anticipada solicitada, consistente en la valoración de la sustancia estupefaciente intervenida, aceptando las consecuencias de dicha renuncia.

Acto seguido, se practicó la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en acta y anexo videográfico.

SEGUNDO.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud previsto art. 368.2 CP en la redacción conferida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio , del que responde en concepto de autor el acusado, solicitando se le impusiera, la pena de 2 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 700 euros, con 7 días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas.

TERCERO.- La defensa de Tomás solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, en caso de condena, interesa la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.- Evacuados los informes, el Presidente del Tribunal concedió la última palabra al acusado, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

Hechos

Se declara probado que el día 15 de Agosto de 2003, alrededor de las 2 horas, el acusado, Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la confluencia de las C/ Bravo Murillo y C/ Carles Buigues de la localidad de Salou, zona de ocio, donde se hallan establecimientos nocturnos, en plenas fiestas patronales y con gran afluencia de personas, cuando los agentes de la Guardia Civil observaron en el acusado una actitud sospechosa, en tanto, contactaba brevemente con personas que transitaban por el lugar, apreciando, en un momento dado, cómo, el acusado, recibía un billete de parte de otra persona a cambio de algo que él entregaba a esa misma persona desconocida.

Como consecuencia de estos hechos, los agentes de la Guardia Civil de paisano, los cuales, se encontraban fuera de servicio, avisaron a una patrulla uniformada y marcaron al acusado a dicha patrulla, observando cómo, mientras llegaban los agentes uniformados, el acusado depositó entre la acera y un vehículo un objeto que resultó ser una bolsa que contenía cinco bolsitas con 2,263 gramos de cocaína con una pureza del 16,2%, que tenía dispuestas para la venta a terceros, sustancia de la que no es consumidor el acusado y que fue recogida por los agentes uniformados en el mismo lugar en el que fue depositada por el acusado, quienes, previa identificación del mismo y tras practicarle un registro corporal superficial en el que le ocuparon 170 euros fraccionados en 3 billetes de 50 euros y 2 billetes de 10 euros, procedieron a su detención.

El valor de dicha sustancia en el mercado ilícito no ha quedado determinada.

El presente procedimiento ha sufrido un período de paralización relevante no imputable al acusado. Así, en fecha 28 de Septiembre de 2004 el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Tarragona remite las presente actuaciones al Juzgado Decano para su reparto al Juzgado de lo Penal competente, siendo turnadas al Juzgado de lo Penal Nº 1 de Tarragona. El Juzgado de lo Penal de Tarragona celebró en fecha 29 de Octubre de 2007 acto de juicio oral en el que el Ministerio Fiscal interesó se declarara la nulidad de las actuaciones al observar que la competencia para conocer del presente procedimiento correspondía a la Audiencia Provincial, circunstancia, en virtud de la cual, el Juzgado de lo Penal nº1 de Tarragona acuerda remitir nuevamente las actuaciones al Juzgado de Instrucción Nº 2 de Tarragona en fecha 31 de Octubre de 2007 , siendo recibidas por el órgano instructor en fecha 6 de Noviembre de 2007.

En fecha 26 de noviembre de 2007 el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Tarragona dictó auto en el que declaraba la nulidad del auto de apertura de juicio oral dictado en fecha 26 de Febrero de 2004, dictándose en fecha 7 de Diciembre de 2007 nuevo auto de apertura de juicio oral en el que se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección de la Audiencia Provincial que por turno corresponda.

Con fecha 10 de Junio de 2008 el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Tarragona acordó la remisión de las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Tarragona, siendo recibidas en esta Sección en fecha 12 de Junio de 2008 . En fecha 15 de Julio se incoó el rollo corresondiente y en fecha 24 de Julio de 2008 se dictó auto de admisión de pruebas, permaneciendo paralizadas las actuaciones hasta el día 27 de Enero de 2010 en el que se dicta una providencia en la que se acuerda convocar a las partes el día 18 de marzo de 2010 a las 10 horas a una comparecencia con la finalidad de determinar si el acusado se halla a disposición del Tribunal, de dar viabilidad en dicha comparecencia a lo dispuesto en el Protocolo de Actuaciones para Juicios de Conformidad suscrito entre la Fiscalía Provincial de Tarragona y el Ilustre Colegio de Abogados de Tarragona.

Ante la incomparecencia del acusado y, efectuadas las correspondientes averiguaciones relativas al paradero del mismo, al no ser éste hallado, se acordó en fecha 12 de Abril de 2010 auto de busca, personación y detención, declarándosele rebelde en fecha 19 de mayo de 2010.

Finalmente, el acusado fue hallado en fecha 2 de Junio de 2010, fecha en la que fue citado para que compareciera ante esta Audiencia Provincial el día 22 de Julio de 2010 a las 12 horas con la finalidad de celebrar la comparecencia inicialmente convocada para el día 18 de marzo de 2010.

Celebrada dicha comparecencia, al no alcanzarse un acuerdo, se señaló para la celebración del acto de juicio el día 9 de Febrero de 2011 a las 9:30 horas, fecha en la que finalmente se procedió al enjuiciamiento de la presente causa.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala, tras el análisis del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio, concluye que existe prueba de cargo suficiente en la que asentar la condena del acusado como autor del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.

El acusado refirió en el acto de juicio, a preguntas del Ministerio Fiscal que, el día de los hechos, se encontraba de fiesta en Salou. Afirma que fue cacheado por los agentes de la autoridad y sólo le encontraron dinero y, concreta, que dicho dinero era suyo.

El acusado señaló que los agentes de la autoridad, con posterioridad al cacheo, se fueron a dar una vuelta, tras lo cual, regresaron al lugar y le cachearon de nuevo. Afirma que, en esa segunda ocasión, los agentes portaban las bolsas en la mano y, añade que, se quedaron con el dinero y llamaron a otros agentes.

El acusado niega haber tirado las bolsitas que fueron ocupadas así como niega haber ofrecido droga a la gente que pasaba por la calle.

Refiere que fuma porros, si bien, especifica que no consume cocaína.

Señala que lleva en España desde el año 2000 y especifica que vivió en Cambrils y concreta que no recibió anteriores citaciones del Juzgado porque cambió de dirección, circunstancia que, reconoce, no comunicó al Juzgado. Concreta que, el cambio de dirección se produjo en el año 2004, fecha en la que se marchó a Reus con su familia, lugar en el que afirma haber residido hasta el año 2010, mudándose a la localidad de Salou hace seis meses.

Sostiene que, en la fecha en la que se producen los hechos, llevaba una semana sin trabajar. Preguntado si, en esa época tenía ingresos, afirma que trabajaba con su jefe en el campo y ganaba a la semana entre 160 y 180 euros.

A preguntas de la letrada de la defensa, afirmó que el dinero que le ocuparon los agentes lo sacó dos días antes del banco y, concreta que sacó la cantidad de 200 euros. Refiere que el dinero lo sacó porque estaba de vacaciones y tenía previsto ir a Marruecos, especificando que, incluso, había sacado un billete de avión.

Manifiesta que, en esa época estaba soltero y que esa tarde estaba con sus amigos.

Reitera que no lanzó nada al suelo y que no vio a nadie que cogiera algo del suelo. Señala que, cuando volvieron los agentes, llevaban consigo las bolsas y, niega haber visto una bolsa blanca en el suelo.

Refiere que los agentes que llegaron con las bolsas en la mano llevaban un uniforme verde.

Afirma que le detuvieron entre las 3 horas y las 4 horas de la madrugada y, especificaba que, en el momento de la detención se encontraba cerca del "Tropical" y que había mucha gente en la calle.

A preguntas del Tribunal, señaló que, en el momento de su detención se encontraba parado y llevaba una copa en la mano, concretando que, se encontraba esperando a sus amigos que iban dando vueltas.

Tras la declaración prestada por el acusado, depusieron los agentes dela Guardia Civil con TIP NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 .

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM001 , previo juramento y tras señalar que no conocía al acusado con anterioridad a los hechos, manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal, que el día de los hechos había Guardias Civiles de paisano en la Calle Carles Buigues y, refiere que, dichos agentes se pusieron en contacto con ellos porque habían visto a alguien realizar una transacción económica y que había tirado algo entre unos coches. Afirma el agente que se acercaron al lugar, identificaron al acusado y vieron que, en el lugar indicado por los agentes de paisano, había 3 ó 4 bolsas, en cuyo interior había una sustancia que parecía cocaína, procediendo a la detención de dicho individuo.

Señala el agente que el iba en un vehículo oficial y reitera que los compañeros les indicaron la zona donde estaban las bolsas.

Añade el agente que la zona en la que ocurrieron los hechos es un lugar en el que se suelen vender sustancias estupefacientes.

A preguntas de la defensa, el citado agentes manifestó que, los agentes que iban de paisano, le indicaron que el acusado habia tirado las bolsas y, ellos (él y su compañero de patrulla), las recogieron.

Especificó que no recordaba si, les avisaron directamente los agentes de paisano o, si les avisó el Puesto, concretando que ésto último constituye el procedimiento habitual.

Señala que se procedió al cacheo en una ocasión y se buscó la sustancia en el lugar indicado, concretando que él, acudió sólo una vez al lugar.

Relató que lo habitual es que hubiese varias patrullas en la zona, pero, según recordaba, en estos hechos sólo participó la patrulla de la que él formaba parte y los agentes de paisano.

Sostiene el agente que la sustancia estupefaciente es la que se ocupa en el suelo. Afirma que los agentes de paisano vieron una transacción anterior realizada por esta persona y luego como, la misma persona, tiraba las bolsas. Señala que los hechos sucedieron el día 15 de Agosto de 2003 y refiere que, cree, que en esa fecha eran las fiestas de Salou.

Relata que, al acusado, lo detuvieron en el cruce de las calles C/Carles Buigues y C/ Murillo. Describe que estas calles constituyen la zona principal de Salou, donde se encuentran los Pubs y bares y que había más gente en la calle. Concreta que se trata de una zona iluminada.

Detalla que, el cajero automático cree que se encuentra en el margen derecho de la calle y que la detención se produce a unos 10 metros. Especifica que los coches entre los que se interviene la sustancia se encontraban en el lugar donde está el parquímetro, situado a unos 20 metros o menos del citado cajero.

Señala que se trata de una zona de venta de cocaína y Haschís.

A preguntas del Tribunal, señala que, cree recordar que la sustancia se hallaba dispuesta en bolsas individuales si bien, afirma, que no recuerda si las mismas se encontraban en el interior de una bolsa.

Finalmente manifiesta que, cree recordar que las bolsas se encontraban en el espacio de una baldosa.

El agente de la Guardia Civil NUM002 , tras prestar juramento y señalar que no conocía al acusado con anterioridad a los hechos, a preguntas del Ministerio Fiscal, explicó que el día de los hechos se encontraba prestando servicio de Seguridad Ciudadana como componente de una patrulla uniformada así como que fue requerido desde su base porque dos compañeros vieron cómo un individuo ofrecía sustancia estupefaciente y que, a su paso, arrojó dicha sustancia. Afirma que acudieron al lugar y sus compañeros les marcaron al individuo y el lugar en el que se encontraba la sustancia. Refiere que fue la patrulla uniformada, de la que formaba parte, la que recogió las bolsas y reitera que, el marcaje del lugar en el que se encontraban las bolsas lo realizaron sus compañeros de paisano que no perdieron de vista las citadas bolsas.

Manifiesta que, no puede concretar en qué lugar estaban las bolsitas, si bien, concreta, que se trataba de varias bolsas contenidas en una bolsa mayor.

Detalla que, cachearon al acusado y le ocuparon moneda fraccionada por importe de 170 ó 180 euros.

A Preguntas de la defensa, afirma que desconoce si otra patrulla cacheó al acusado y que no puede precisar si había más patrullas, si bien, señala que, si se activó la patrulla de la que él formaba parte, sería porque era la que estaría de servicio en esa zona. Refiere que, uniformados, sólo intervinieron ellos.

Manifiesta que, no puede concretar a qué distancia se encontraba el cajero de "La Caixa", porque no lo recuerda.

Manifiesta que cree que el paquete lo recogieron ellos y, la visión del lugar dónde el acusado arrojó la sustancia lo indicaron sus compañeros de paisano que se encontraban fuera de servicio.

Manifestó que la confluencia de las calles Carles Buigues con la calle Murillo es la zona principal de Salou donde hay acceso a soportarles, pero no recuerda si había un callejón.

Afirma que, en Salou, el día 15 de Agosto de 2003, había mucha población flotante. Concreta que se trata de una zona de ocio y las personas que se dedican al tráfico de sustancias estupefacientes van a captar clientes donde hay afluencia de gente. Añade que, ese día debía de haber gente, si bien, matiza que, no puede precisar cuánta.

Señala el agente que no puede precisar en que lugar le ocuparon el dinero al acusado ni a qué distancia del lugar en el que ocuparon las bolsas se encontraba el acusado, si bien, señala que el acusado se encontraba en las inmediaciones.

A Preguntas del Tribunal, afirma que formaba patrulla con el agente que depuso con anterioridad a él.

El agente de la Guardia Civil con TIP, NUM003 , tras prestar juramento y manifestar que no conocía al acusado con anterioridad a los hechos, a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que estaba fuera de servicio, de paisano junto a un compañero y, obsrvaron que el acusado ofrecía algo a la gente que pasaba. Añade que, una de las veces, ofreció algo a cambio de dinero y, afirma que pensaron que era droga y, avisaron a una patrulla.

Señala el agente que era una hora de máxima afluencia de gente y en ese contexto ellos pasaban desapercibidos.

Manifiesta que no recuerda si oyó al acusado proferir alguna expresión, si bien, concreta que vio que la otra persona, entregaba billetes al acusado.

Relata que no recuerda si el acusado y la otra persona, antes del intercambio, conversaron un tiempo.

Detalla que, observó que, el acusado, tenía escondido, oculto, un paquete en la acera y se lo enseñaron a sus compañeros de patrulla..

Refiere que no recuerda si el acusado arrojó algo.

El Ministerio Fiscal interesó del Tribunal que se introdujera en el acto de juicio la declaración prestada por el testigo el día 9 de Octubre de 2003 obrante al folio 33, concretamente, la manifestación obrante en la línea tercera, empezando por abajo, en la que consta que el testigo manifiesta que el acusado "decía quieres droga, quieres droga , o algo parecido". Interesa la introducción de dicha manifestación ante la manifestación que efectúa el testigo en el acto de juicio oral cuando señala que no recuerda si oyó al acusado proferir alguna expresión.

Introducida dicha manifestación efectuada en sede instructora y, preguntado el agente, explicó al Tribunal que si hizo tal manifestación ante el Juzgado de Instrucción es que la misma es cierta y que ahora la falta de recuerdo que aduce se debe al transcurso del tiempo y al número de intervenciones similares en las que ha participado.

A preguntas de la defensa, manifiesta que no recuerda cuántas patrullas acudieron y, especifica que no sabe si, anteriormente, acudió una patrulla y procedió al cacheo del acusado.

Refiere que, cree, que los agentes que se encontraban de paisano, como mínimo, eran dos.

Afirma que el acusado estuvo siempre en el mismo sitio y que él estaba a una distancia de entre 5 y 15 metros del acusado. Señala que cree que ellos pasaban por la acera y al oír las expresiones que manifestaba el acusado, se fijaron en él.

Señala que no sabe si la patrulla estaba en la zona porque siempre hay una patrulla estática o, si llamaron por teléfono y acudió, o si ocurrieron las dos cosas.

Reitera que no recuerda que acudiera una patrulla con anterioridad.

Refiere que, entre el acusado y, ellos, había mucha gente y que, no recuerda quién cogió las bolsas del suelo.

A preguntas del Tribunal, señala que, ellos marcaron a la persona y, la patrulla, acudió allí y controló a la persona sin que él lo supiera.

Refirió que, ellos, no le detuvieron porque no les interesa que les reconozcan como agentes en la zona y, concretó que, cuando ven algo así no se dan a conocer por su seguridad.

Afirmó que el comprador no fue identificado.

Señaló que cree recordar que, después de la transacción, el acusado dejó el paquete en el suelo.

Señaló que no sabe si el acusado cogió del bolsillo lo que entregó o del suelo.

Asegura que el acusado fue el que depositó o tiró la bolsa al suelo. Señala que no sabe si la tiró antes de la transacción o cuando vio a la patrulla.

Señala que la patrulla uniformada lo cacheó y refiere que no recuerda cómo era lo que los agentes ocuparon en el suelo.

El agente de la Guardia Civil con número NUM004 , tras prestar juramente y manifestar que no conociía al acusado con anterioridad a los hechos, a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que estaban en Salou paseando por el centro y vieron a una persona cómo ofrecía algo a los turistas. Añade que, vieron a otra persona que se acercó al acusado y le entregó dinero y, a cambio, el acusado le dio algo que resultó ser droga.

Refiere que, acudió al lugar una patrulla y localizó la droga.

Señala el agente que él iba de paisano con varios compañeros más.

Afirma no recordar si la persona detenida tiró algo al suelo porque esta circunstancia la observó otro compañero si bien, concreta, que los que pudo ver es cómo esta persona se acercaba al resto de turistas y hablaba con ellos un breve espacio de tiempo y, dicha circunstancia, por su experiencia profesional, les hizo sospechar que el acusado pudiera estar ofreciendo droga. Especifica que las conversaciones que mantuvo el acusado con otras personas anteriores a las persona que a la que el acusado le entregó algo, eran breves.

Detalla que, el acusado, entregó algo y recibió a cambio un billete. Especifica que, el billete, lo vio él con sus propios ojos.

Reitera que el acusado entregó algo a cambio de un billete y que la entrega fue de mano a mano. Concreta que, el objeto que entregó el acusado era pequeño y por eso sospecharon que se trataba de algún tipo de droga.

Señala que, no recuerda si llamaron o si pasó la patrulla uniformada y ellos la requirieron.

A preguntas de la defensa, manifestó que no recordaba si acudieron una o varias patrullas. Añadió que sólo recordaba una patrulla.

Afirma que no vio que el acusado lanzara algo al suelo.

Manifiesta que no recuerda si oyó alguna palabra proferida por el acusado durante el intercambio.

Manifiesta que le resultaría llamativo el comportamiento del acusado y refiere que, cree recordar que no hablaron con la persona que había recibido algo del acusado.

Afirma que era de noche cuando se produjo la detención y que en la zona en la que tuvo lugar había bastante luz.

Refiere que se trata de una zona de bares de ocio y que es una zona de habitual venta/trapicheo de droga.

Detalla que, los agentes que iban de paisano serían cuatro más o menos.

A preguntas del Tribunal, el agente manifestó que cuando llegó la patrulla ocupó la droga al acusado.

Preguntado, ¿Cómo puede saberse que lo que el acusado entregó a la persona era droga, si esta persona no fue interceptada en ese momento? Manifiesta que no puede decir si lo que entregó el acusado a esa persona era droga y, añade que no recuerda si pararon a esa persona ni tampoco si fue identificada.

Refiere que la droga no la llevaba el acusado consigo y que la tiró. Especifica que el acusado tiró la droga porque este hecho lo vio su compañero que no lo perdió de vista.

Finalmente, el agente de la Guardia Civil con número NUM005 , previo juramento y, tras manifestar que no conocía al acusado con anterioridad a los hechos, manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal que, no había podido acceder al atestado. Ante dicha manifestación el Ministerio Fiscal le avanzó que se trataba de unos hechos ocurridos en Agosto de 2003, en la madrugada, en un lugar cercano a una oficina de "La Caixa" y le preguntó si recordaba algo. Preguntó el Ministerio Fiscal al testigo si recordaba haber visto a una persona en actitud sospechosa de poder vender droga.

Pese a la información ofrecida, el testigo manifestó que en esa calle era frecuente la venta de droga y que tuvo muchas intervenciones. Señaló que el nombre del acusado no le decía nada y, tras mostrarle al acusado a través de la cámara, vio al acusado, si bien no lo reconoció.

Vista la ausencia de recuerdo de los hechos por parte del testigo, el Ministerio Fiscal interesó que se introdujera la declaración prestada por el testigo en sede judicial el día 9 de Octubre de 2003, obrante al folio 34 de las actuaciones, concretamente se introdujo la manifestación efectuada en dicha sede, cuando el testigo dijo: " Una persona marroquí se marchó en dirección al callejón, observando que se le acercaba otro componente de la Guardia Civil uniformado y, al ver que se le acercaba, tiró algo al suelo, dejándolo caer que quedó entre la rueda de un coche y el bordillo".

Tras la lectura de dicho pasaje de su declaración, el agente manifestó que recordaba una identificación a un individuo marroquí por parte de un compañero suyo y, al acercarse unos compañeros observa que tira algo entre el bordillo y un coche. Recuerda que había un cajero de "La Caixa" que quedaba al lado de la rotonda de la calle Carles Buigues. Recuerda que se presentaron agentes de uniforme y que, a raíz de esta presencia, arrojó lo que llevaba en sus manos.

Afirma que visualizó el objeto que se arrojó al suelo durante todo el tiempo y le indicó a sus compañeros el lugar donde había caído el objeto. Añadió que lo que había tirado el acusado lo recogieron.

Señala que no recuerda si detuvieron o no al acusado ni tampoco si lo identificaron.

Afirma que el acusado estuvo hablando con unas personas que venían de sacar dinero del cajero de "La Caixa".

Señala que no recuerda si vio un intercambio entre el acusado y otra persona. Como consecuencia de esta afirmación el Ministerio Fiscal interesó que se introdujera la manifestación efectuada por el testigo en sede instructora, concretamente, la manifestación obrante en el segundo párrafo, línea quinta de su declaración obrante en el folio 34, en la que consta que el testigo manifestó: "Esta persona extranjera le dio un billete al árabe y el árabe a cambio le dio algo". Solicitada la oportuna explicación por parte del Tribunal, el testigo señaló que si realizó dicha manifestación es que sucedió así, aún cuando en la actualidad no recuerda nada de esa transacción.

Especifica el agente que le ha venido a la menta la actuación si bien le ha costado recordarla, circunstancia por la que no puede entrar en detalles, máxime si se tiene en cuenta que ha tenido actuaciones de este tipo casi diarias.

Refiere que no recuerda si el acusado, después del intercambio, se fue a otra calle.

Detalla que no recuerda si, el acusado, con carácter previo al "pase", fue identificado. Ante tal manifestación el Ministerio Fiscal, interesó que se introdujera la manifestación obrante en la línea 10ª de la declaración judicial prestada por el testigo obrante en el folio 34 en la que consta: " Que una vez identificado y no encontrarle nada, la patrulla se marchó, quedando el marroquí riendo, que el declarante vio cómo el marroquí se agachó y recogió algo". Reitera que si hizo esa manifestación es que es cierta.

A preguntas de la defensa, refiere que vio cómo el marroquí arrojaba algo, pero no recuerda si lo recogió él u otro compañero.

Manifiesta que, supone, que había más gente por la calle y reitera que el objeto no lo pierde de vista en ningún momento, ni tampoco al acusado.

Afirma que se encontraba fuera de servicio y que no recuerda si intervinieron varias patrullas.

A preguntas del Tribunal, manifestó que, para fijarse en el acusado, estando franco de servicio, vieron algo descarado, vieron una transacción que les llamó la atención.

Señala que no recuerda si el acusado tenía "la cosa" en la mano y refirió que no se intervino al cliente porque se avisó a sus compañeros.

Reitera que cuando se acercó la patrulla esta persona (el acusado), tiró al suelo la bolsa.

Analizada en conjunto la declaración prestada por los agentes de la autoridad, podemos concluir, que todos ellos coinciden en señalar los hechos nucleares de los que se infiere que el acusado poseía la sustancia intervenida con ánimo de destinarla a la venta a terceros.

No podemos obviar que el transcurso del tiempo diluye el recuerdo y, más en el presente supuesto en el que, además de haber trancurrido más de 7 años desde la fecha de los hechos, resultan muy frecuentes las intervenciones de los agentes de la autoridad en las zonas de ocio, en tanto que, se trata de lugares que constituyen puntos de venta de sustancias estupefacientes porque suelen hallarse muy concurridos, máxime en períodos estivales en los que la población flotante, en lugares turísticos como la localidad de Salou, aumenta considerablemente y, tal circunstancia, es conocida por las personas que se dedican al tráfico de tales sustancias, por lo que, resulta habitual que acudan a ellas en busca de potenciales compradores.

La frencuencia de dichas intervenciones y la similitud entre ellas constituyen un óbice para el recuerdo. Ello no obstante, en el presente supuesto, de la declaración de los agentes de la autoridad, resulta acreditado que, los agentes de paisano quienes se encontraban fuera de servicio, observaron una actitud sospechosa en el acusado, en tanto aquél, se acercaba a las personas que transitaban por la calle y contactaba con ellos por un breve espacio de tiempo. Dicha actitud les llamó la atención y provocó que observaran al acusado, pudiendo apreciar cómo aquél contactaba con una persona que le entregó un billete, y, el acusado, a cambio, le entregó algo. También coinciden en señalar que el acusado, al observar la presencia de los agentes uniformados, que acudieron al lugar alertados por los hechos observados por sus compañeros de paisano quienes, en ningún momento le perdieron de vista, tiró al suelo un objeto, concretamente entre un coche y la acera, mateniendo dichos agentes un control sobre el acusado y el objeto que arrojó al suelo, hasta la llegada de la patrulla uniformada a la que indicaron quién era la persona y el lugar dónde había arrojado algo al suelo, identificando los agentes uniformados al acusado, interviniendo el objeto que tiró al suelo, el cual, resultó ser una bolsa que contenía cinco bolsas con una sustancia que, previamente analizada por miembros del Instituto de Toxicología,según consta en el informe obrante en los folios 35 y 37, no impugnado por la defensa, resultó ser cocaína y, efectuando un registro superficial sobre la persona del acusado al que le ocuparon 170 euros en moneda fraccionada.

Así la conducta del acusado, ubicado en una zona de ocio, en la madrugada del 15 de Agosto de 2003, fiestas patronales de la localidad de Salou, lugar que cuenta en dicha fecha y hora de la madrugada con una importante afluencia de personas, a las que se acercaba, mateniendo una breve conversación con ellas, el hecho de haber recibido un billete por parte de una persona con la que previamente había contactado, a la que, a cambio el acusado le entrega algo, el hecho de que arrojara una bolsa al suelo, al observar la presencia policial, unido al hecho de que, en el interior de dichas bolsas se hallara cocaína, sustancia de la que, según reconoce el acusado en el acto de juicio, no es consumidor, la disposición de la sustancia en bolsitas aptas para su distribución y la intervención de dinero en moneda fraccionada, permite concluir que el acusado se hallaba en posesión de dicha sustancia con la finalidad de destinarla a la venta a terceras personas.

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública previsto en el art. 368 y ss CP precisa para su apreciación la concurrencia de una serie de requisitos de carácter objetivo y subjetivo.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Las circunstancias que rodean la posesión por parte del acusado de 2,263 gramos de cocaína, analizadas en el fundamento anterior al que nos remitimos expresamente, dispuesta en cinco bolsitas aptas para el consumo, sustancia de la que el acusado afirma no ser consumidor permite considerar acreditado que dicha posesión de la sustancia estupefaciente intervenida se hallaba preordenada al tráfico, máxime cuando la sustancia intervenida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología está , incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977, finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución, tratándose de una sustancia de ilícito comercio.

Asimismo, de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal, estimamos de aplicación al presente supuesto, por resultar más favorable al acusado y ajustado a la menor entidad de la conducta de tráfico por él realizada, en tanto no concurren las circunstancias previstas en los artículos 369 bis y 370 , el tipo atenuado previsto en el art. 368.2 CP en la redacción conferida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio , el cual dispone expresamente que:"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escas entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No podrá hacerse uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias aunque se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

TERCERO.- El acusado Tomás es responsable en concepto de autor, al amparo de lo previsto en el art. 27 y 28 CP , de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.2 CP en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud.

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Tribunal, entiende que ha transcurrido un período de tiempo excesivo entre la fecha de comisión de los hechos (15 de Agosto de de 2003) y la fecha de su definitivo enjuiciamiento y fallo (9 Febrero de 2011), exceso que, tras el análisis de las actuaciones, desde luego en lo atinente al período comprendido entre el 28 de Septiembre de 2004, fecha en la que el Juzgado Instructor remite erróneamente al Juzgado de lo Penal las actuaciones y el 27 de Enero de 2010 fecha en la que la Audiencia tras recibir las actuaciones en fecha 12 de Junio de 2008 y haber dictado auto de admisión de pruebas en fecha 24 de Julio de 2008, cita por primera al vez al acusado para que comparezca ante la Sala el,día 18 de marzo de 2010, no resulta imputable al acusado.

El tratamiento del exceso de tiempo transcurrido de forma injustificada para el enjuiciamiento de una causa fue analizado, inicialmente por la Jurisprudencia. Así, de conformidad con lo acordado en Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, se consideró que dicho exceso debía ser reparado mediante la facultad individualizadora de la pena a través de la búsqueda de una mayor proporción entre la culpabilidad y la pena con la finalidad de reparar la aflicción que debe soportar quien ha estado sujeto a un retraso injustificado en su enjuiciamiento por la vía de la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6ª CP .

En la actualidad, el legislador ha contemplado expresamente dicha corriente jurisprudencial introduciendo, a partir de la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de Junio , la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en el art. 21.6 CP , el cual, dispone expresamente que, son circunstancias atenuantes, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el presente supuesto, el tiempo transcurrido, anteriormente expresado supone una dilación del procedimiento injustificable atendida la escasa complejidad instructora de la causa por cuanto ni la conducta procesal del acusado, cuando menos hasta el día 18 de marzo de 2010, fecha en la que no comparece al llamamiento efectuado, ni el objeto del procedimiento justifican la notable demora en el enjuiciamiento, debiendo apreciarse como muy cualificada de conformidad con lo dispuesto en STS 13 de marzo de 2000 , 24 de Junio de 2000 , 24 de Enero de 2001 y 22 de Julio de 2004 .

QUINTO.- El art. 368 CP , en la redacción conferida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio , más favorable para el acusado en tanto rebaja la penalidad de los actos de tráfico cuando se trata de drogas que causan grave daño a la salud, castiga con pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, siendo que, la sustancia intervenida es cocaína, y que la misma se halla catalogada como sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, resulta de aplicación la extensión penológica anteriormente referida.

No obstante, dicha extensión penológica, por aplicación del art. 368.2 CP , modalidad atenuada aplicable al presente supuesto atendida la escasa entidad del acto de tráfico realizado por el acusado, puede ser rebajada en un grado. Tal circunstancia, unida a la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 CP en relación con el artículo 66.1.2ª CP, permite la rebaja de la pena en uno o dos grados, circunstancia a partir de la cual, la Sala, estima proporcionado al presente supuesto proceder a la rebaja en un grado de la pena fijada a partir de la aplicación del art. 368.2 CP atendidas las concretas circunstancias concurrentes, esto es, la entidad de los hechos, la cantidad de sustancia intervenida, susceptible en cualquier caso, de incardinarse en el tráfico a pequeña escala o "menudeo", la pureza de la misma, las circunstancias personales del acusado, quien carece de antecedentes penales y el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos, motivo por el que procede imponer al acusado la pena de 9 meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Estimamos que no resulta procedente imponer al acusado la pena de multa interesada por el Ministerio Fiscal, en tanto que, no consta valorado pericialmente el valor de la sustancia intervenida, pericia a la que renunció el Ministerio Fiscal en el acto de juicio, y no obra en las actuaciones base estimativa alguna de la que extraer dicha valoración.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y ss LECrim procede imponer al acusado las costas del presente procedimiento

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA :

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Tomás como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.2 CP, en la redacción conferida por la LO 5/2010, de 22 de Junio , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP , a la pena de 9 meses y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.