Sentencia Penal Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 326/2006 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta. BILBAO

Rollo Abreviado nº 326/06- 1ª

Ejecutoria 395/07. Causa nº 59/06

Penal nº 7 (Bilbao). Penal nº 3 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 81/11

Iltmos. Sres.

Presidente Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA

Magistrado D. JUAN PABLO GONZALEZ GONZALEZ

Magistrado D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 28 de Enero de 2011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 59/06 ante el Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ESTAFA e INSOLVENCIA PUNIBLE contra Jesús Carlos nacido en Paillaco (Chile) el 29- 03-54, hijo de Florentino y Sida, titular del DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, Penélope nacida en Bilbao(Bizkaia) el 20-08-54, hijo de José María y Garbiñe, titular del DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, representados por la procuradora Sra. Patricia Zabalegui y defendidos por el Ltdo.Sr. Jorge Berrozpe, y Leoncio nacido en Miranda de Ebro (Burgos) el 12-02-37, titular del DNI nº NUM002 , sin antecedentes penales, representado por el procurador Sr. Alfonso Legorburu y defendido por el Ltdo.Sr. Cosme Duñabeitia, como Acusación Particular Leocadia y Silvio representados por el procurador Sr. Emilio Martínez Guijarro asistidos del Ltdo.Sr. Javier Herce Sellán, siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, la Iltma. Sra. Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 (Bilbao), se dictó con fecha 18 de Julio de 2006 sentencia en la que se declaran probados los siguientes Hechos: "Probado y así se declara que en fecha 18 de Febrero de 1999, Jesús Carlos , actuando en representación de la mercantil "Construcciones Garant S.L.". de la que era administrador, suscribió un contrato de ejecución de obra con Silvio y con Leocadia para la construcción de un chalet en la localidad de Lemoiz. Estando muy avanzadas las obras de construcción de la vivienda unifamiliar, Jesús Carlos solicitó a los propietarios la entrega de la suma de cinco millones de pesetas para continuar la ejecución de las obras hasta su finalización, obras no contempladas en el proyecto inicial; dicha entrega dineraria se realizó en fecha 29 de Diciembre de 1999, sin que conste acreditado que concurriese en Jesús Carlos ánimo de ilícito beneficio económico.

En fecha 15 de Junio de 2001, los dueños de la obra interpusieron demanda de Procedimiento Monitorio para obtener la devolución de los cinco millones de pesetas.

Dicha demanda dió origen al Procedimiento Monitorio 199/01 contra Proyectos y Construcciones Garant S.L. y contra Jesús Carlos , finalizando dicho procedimiento por Auto de fecha 12 de Febrero de 2003, por el cuál se declaraba terminado el procedimiento y se instaba a los acreedores a presentar escrito solicitando el despacho de la ejecución, ejecución que no consta acreditado fuese solicitada.

No consta fehacientemente acreditado que Jesús Carlos conociera la existencia de este procedimiento monotorio contra él dirigido.

Jesús Carlos en Noviembre de 2001, y sin que en esa fecha su esposa Penélope tuviera participación alguna en "Construcciones Garant SL"., cuyas participaciones había vendido a su esposo dieciocho meses antes, en concreto el día 31 de Mayo de 2000, vendió la empresa a Arcadio , residente en Perú a través del hermano de éste Leoncio , quien actuó por poderes y sin tener tampoco éste concocimiento alguno del estado en que se encontraba dicha empresa.

No consta acreditado que la venta de Construcciones Garant SL. por parte de Jesús Carlos a Arcadio , representado por su hermano Leoncio se realizase con intención de impedir a los demandantes en el Procedimiento Monitorio 199/01 el cobro de la cantidad reclamada de cinco millones de pesetas".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que debo absolver y absulevo libremte de responsabilidad criminal a Jesús Carlos , Penélope y Leoncio respecto de los delitos de estafa e insolvencia punible por los que venían siendo acusados declarando de oficio el pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Leocadia y Silvio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. Partimos en el caso que nos ocupa de la resolución dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en fecha 29 de noviembre de 2010, por la cual se declara que ha sido vulnerado el derecho del recurrente ( Jesús Carlos ) a un proceso con todas las garantías y por la que se declara la nulidad de la sentencia dictada por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de 8 de noviembre de 2006 , acordando el Tribunal Constitucional retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de haber dictado la sentencia para que se pronuncie una nueva que sea respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

Y conviene recordar que el Tribunal otorga el amparo porque esta Sección "volvió a valorar los testimonios prestados en el juicio oral sin la debida inmediación". Y añade que dado que el Tribunal tuvo en cuenta otras pruebas válidamente practicadas, corresponde al órgano de apelación decidir "si con las pruebas que subsisten en el proceso se mantiene su conclusión condenatoria o si por el contrario, decide revisarla".

Reproducimos los términos de la resolución dictada por el TC para dejar claro cuál es el ámbito de decisión del presente caso. Dejando también claro que entiende la Sala que este pronunciamiento no afecta a la confirmación que la resolución de la Audiencia Provincial realizó de la absolución por el delito de insolvencia punible, cuestión en la que en todo caso entendemos que la sentencia de instancia es ajustada a Derecho, por los fundamentos acertados que contiene la misma sobre este extremo.

Por lo tanto, es en relación al delito de estafa sobre el que debe dictarse una nueva sentencia, y atendiendo en exclusiva a la prueba documental obrante en la causa, y sin tener en cuenta las pruebas de naturaleza personal practicadas en la vista.

SEGUNDO. Pues bien, la prueba documental obrante en la causa no permite a este Tribunal llegar a una conclusión contraria a la alcanzada por la juez de instancia. Consta desde luego que las partes suscribieron un contrato de obra el 18 de febrero de 1999 para la construcción de un chalet en la localidad de Lemoniz; consta que se abonó la práctica totalidad de la obra por los recurrentes antes incluso de acabarse por completo la misma; consta que el 29 de diciembre de 1999 los recurrentes (Sr. Silvio y Sra. Leocadia ) entregaron la cantidad de 2.500.000 ptas en concepto de préstamo al Sr. Jesús Carlos y en enero de 2000 le entregaron otra cantidad igual, según se lee en el doc. nº 2 de la denuncia, indicándose en tal documento que de esa cantidad sería descontado el coste de jardinería y trabajos extras a los contemplados en el presupuesto original, comprometiéndose el Sr. Jesús Carlos a devolver la diferencia; consta que la obra experimentó una serie de ampliaciones y mejoras que obran en el Anexo aportado con la denuncia; consta finalmente que la cantidad objeto del préstamo fue requerida notarialmente por los recurrentes al Sr. Jesús Carlos y ante la ausencia de respuesta consta que interpusieron un procedimiento monitorio en el que quedaba pendiente de acordarse el despacho de ejecución cuando lo instaran los acreedores.

Como puede apreciarse, del mero examen de la documental citada no puede extraer esta Sala la existencia de un engaño que fundamente la condena por el delito de estafa. La documental citada sólo nos sitúa ante un incumplimiento de naturaleza civil.

Si acudimos al recurso de apelación formulado por el Sr. Silvio y la Sra. Leocadia , lo que se alega en el mismo es que el imputado se ganó su confianza por ser ellos amigos de una persona de la empresa y que prueba de ello es que se realizó la obra sin expedir ninguna certificación, pues según dicen "gozaba de total confianza" de los recurrentes, lo que hizo que pagaran la totalidad de la obra mucho antes de que estuviera terminada. Y que fruto de tal confianza es también que se atreviera a solicitarles el pago de cinco millones de pesetas bajo amenaza de no acabar la obra indicándoles que sólo se trataba de un préstamo.

El argumento, sin embargo, no puede ser atendido: en primer lugar porque o bien hubo amenaza (y en tal caso estaríamos ante un tipo penal de otra naturaleza) o bien hubo engaño, pero no cabe alegar las dos situaciones que tienen un fundamento tan diverso.

Y si se trata de analizar si hubo engaño (que es el fundamento de la acusación que se formula), y que lo hubo precisamente en ese préstamo de los cinco millones a que se hace referencia por los recurrentes, hay que analizar precisamente en qué consistió la actuación engañosa en ese punto concreto de la relación contractual que unía a las partes. La relación de amistad a que aluden los recurrentes pudo propiciar la relación inicial y puede explicar la confianza inicialmente depositada en el denunciado, pero después se ejecuta una parte considerable de la obra y se desarrolla el contacto entre ellos de manera directa durante un tiempo considerable, por lo que la apelación al engaño motivado, según dicen, por esa relación de amistad con un tercero no tiene suficiente fundamento.

Esta Sala no aprecia de la prueba documental que las consideraciones que efectúa la sentencia de instancia sean incorrectas: como se indica en la parte final de su fundamento primero, los problemas surgidos en la relación contractual relativos a si el dinero desembolsado se correspondía con lo realmente construido, los problemas surgidos con las ampliaciones o trabajos extras que nos consta se llevaron a cabo, y los problemas surgidos en torno a la correcta o incorrecta ejecución de la obra, nos impiden situar la cuestión en el ámbito penal, pues los datos que obran en la causa nos sitúan más bien ante una cuestión de naturaleza civil, de cumplimiento contractual que debe dilucidarse en su caso en la jurisdicción civil.

En conclusión, no contando con datos que puedan extraerse de la prueba documental que nos lleven a pensar que las consideraciones de la sentencia recurrida son incorrectas, y no contando en definitiva con datos que indiquen la presencia de un engaño bastante, como elemento central del delito de estafa objeto de la acusación, consideramos que la sentencia es ajustada a derecho y debe ser confirmada.

TERCERO. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Cr ., no se aprecian razones de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición las costas de esta instancia a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Silvio y Dña. Leocadia contra la sentencia dictada el día 18 de julio de 2006 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Bilbao, en Causa nº 59/06, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.