Sentencia Penal Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 68/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-09/014999

Rollo penal nº :68/11

Atestado nº: PM BILBAO SANIDAD NUM000

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 5 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 25/11

Ejecutoria nº:

Contra: Ovidio

Procurador/a: ASUNCION HURTADO MADARIAGA

Abogado/a: INES MINGUEZ MARTIN

Ac. Part.:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 81/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª María Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO , a veintidós de noviembre de dos mil once.

Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por los Magistrados reseñados al margen, la presente causa, rollo penal núm. 68/11, seguida por los trámites del procedimiento abreviado (núm. 25/11, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de los de Bilbao) por delito contra la salud pública, del que ha sido acusado D. Ovidio cuyas demás circunstancias constan en estos autos en que ha sido representado por la Procuradora Sra. Hurtado Madariaga,y defendido por la Lda Sra. Mínguez Martín.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Hernández, y es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

El 23 de marzo de 2009, agentes de la policía local de Bilbao identificaron a quien resultó D. Ovidio , a quien incautaron droga en el vehículo que poseía en aquel momento. Informaron al Juzgado de Instrucción en funciones de guardia del hallazgo, y a la vista de la noticia recibida, el Juzgado de Instrucción núm cinco de los de Bilbao, que, por diligencia de reparto, conoció de la denuncia presentada por los agentes de policía, incoó diligencias previas en averiguación de las circunstancias en que se produce el hecho denunciado, y a la vista de su resultado, el veintiuno de febrero de dos mil once, dictó auto por el que acuerda la continuación de la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado.

Dictada la citada resolución, en el preceptivo traslado a las partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, luego de relatar los hechos que, a su juicio, han acaecido, los califica como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , delito del que estima autor a D. Ovidio , pidiendo que se le imponga la pena de cinco años de prisión, multa de 1200 euros, así como las accesorias de rigor, además de la imposición de costas.

Solicitada por el Ministerio Fiscal la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial, así se acuerda por el órgano instructor, que, en la misma resolución da traslado a la defensa del acusado, que, oponiéndose al contenido del escrito del Ministerio Fiscal, pide su libre absolución..

Se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio para el día 9 de noviembre de los corrientes, fecha en que no es posible su celebración al haberlo así interesado la defensa del acusado, celebrándose finalmente en el día de hoy, que ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones provisionales.

La defensa del acusado eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, y materializado el ejercicio del derecho a la última palabra, el juicio quedó visto para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

Hechos

Resulta probado y así se declara que sobre las 8,40 horas de la mañana del 17 de marzo de 2009, agentes de la policía local de Bilbao observan a una persona que se dirige a un vehículo estacionado en la calle Cortes de Bilbao, con la evidente intención de conducir el automóvil al que accede. Comoquiera que los agentes estiman que la persona se encuentra afectada por la ingesta de alguna droga o alcohol, le interceptan, momento en que se percatan de que esta persona introduce en la guantera un objeto envuelto en papel de aluminio.

Resulta probado que, requerido quien es identificado como D. Ovidio para que aporte la documentación del vehículo, este ciudadano abre la guantera en que iba a depositar el objeto envuelto en papel de aluminio, momento en que los agentes observan que, en la guantera hay substancia que, aparentemente, es hachís.

Resulta probado que los agentes retiran a D. Ovidio los objetos citados, y practicado el oportuno análisis resultan 98,86 grs de hachís, que el acusado tenía para su propio consumo, y 6,301 gramos de anfetamina de sulfato, con una pureza del 20,6%, que excede en cuantía para el acopio para el propio consumo.

Resulta probado que el precio del hachís, en el mercado ilícito y en el momento en que se incautan tales objetos, era de 4,89 euros/gramo, lo que eleva a 483,42 euros el valor de esta substancia incautada, en tanto que le precio de la anfetamina sulfato era de 20 euros el gramo, por lo que el precio de la substancia incautada asciende a 126,02 euros.

El hachís no causa grave daño a la salud de quien lo consume, pero sí la anfetamina sulfato, derivada de la feniletilamina, substancia de venta prohibida e incluída en la Lista I de la Convención de Viena de 1971.

D. Ovidio nació en Bilbao, el 31 de marzo de 1974, es titular del D.N.I. núm NUM001 , y los antecedentes penales con que cuenta no son computables para esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba de los hechos .- El art. 120-3 de la Constitución , el art. 248-3 de la L.O.P. Judicial, el art. 142 de la L.E.Criminal , y demás preceptos que no se considera necesario reseñar, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la L.E.Criminal , y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta.

En el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso.

Como consta en todo lo actuado, no niega el acusado que, en su poder, se hallase droga, y que tales substancias son hachís y anfetamina sulfato, pero mantiene que todo lo hallado lo había adquirido el día anterior a la incautación para su propio consumo, negando cualquier acto de tráfico ni siquiera intención de traficar con la substancia.

En cuanto a las circunstancias del hallazgo, los agentes son igualmente contestes en que no vieron ningún acto que les llevara a pensar que el acusado fuera a traficar, sino que su intervención se debió a la finalidad de evitar un delito contra la seguridad del tráfico rodado, habida cuenta del estado en que observan a la persona que identifican. Este extremo, es decir, el consumo de substancias que le inhabilitaban para conducir, tampoco es negado por el acusado, hasta el punto de que indica que una de las bolsas que, conteniendo sulfato anfetamina, estaba abierta en el momento de ser observada e incautada por los agentes, había sido objeto de consumo por su parte.

No aparece ningún otro dato reseñable por los agentes, salvo que, estimando que la cuantía de la droga hallada, a primera vista, parecía excesiva únicamente para el consumo personal del identificado, ponen el hecho en conocimiento del juzgado, y la droga a su disposición para, trasladada al Centro correspondiente (folio 18 de las diligencias de instrucción) ser objeto del oportuno análisis (folio 24) que arroja como resultado el que se ha puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusción, resultado que no es cuestionado, en ningún momento, por la defensa de D. Ovidio .

SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos .- El Ministerio Fiscal ha mantenido la acusación en base al contenido del art. 368 del C. Penal , al estimar que la droga incautada estaba destinada a su transmisión a terceras personas, al exceder, notablemente, las cuantías destinada al propio consumo, según jurisprudencia constante al respecto.

El art. 368 del C. Penal , que tipifica el delito contra la salud pública, criticado porque una alambicada redacción hace incluir en el tipo, supuestos que, en otra clase de delitos quedarían en una simple tentativa, castiga tanto la entrega del objeto o substancia estupefaciente que es interceptado sin disponibilidad alguna por parte de quien lo adquiere, como otra serie de supuestos que, en otros tipos penales no llegan a considerarse delitos consumados. Y la razón por la que, en este concreto delito, y en actos como el reseñado, se excluye la tentativa deriva de que la expresión "actos de tráfico" conlleva una anticipación de la consumación, no siendo necesario que tales actos se desarrollen en su totalidad. Así, manteniene la Jurisprudencia que "aunque la operación de tráfico se malogre o fracase por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, no priva de la consideración del tipo; el tipo básico es una figura de riesgo o peligro abstracto que "se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo, incluso sin llegarse a la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación...", y en este orden se ha incluído precisamente por la consideración del bien protegido por el delito, la mera posesión con fin o intención de vender la droga, de traficar con ella.

Ahora bien, como se indica, para considerar punible la posesión ha de quedar acreditado que la finalidad de la droga era para su transmisión a terceras personas, habiendo alegado el acusado que la droga era para sí.

Perteneciendo la finalidad a la esfera íntima de la persona, su constancia habrá de obtenerse a través de los indicios que se aportan, y en este punto es reiterada la praxis jurisprudencial que otorga eficacia destructiva de la presunción de inocencia a la denominada prueba indiciaria, siempre que cumpla unos requisitos que se refieren, tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Los indicios han de ser: a)plenamente acreditados; b)plurales; c)que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d)que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 515/96 de 12- VII , ó 1.026/96 de 16-XII , entre otras). Y con estos datos, sentados y probados, inferir razonablemente. El juicio de inferencia no ha de ser arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia: que de los hechos base fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( artº 1253 C.Civil ).....Así lo expresa la STS de 5-X-2.001 , en la que consta referencia, además a tantas otras emitidas por el Alto Tribunal.

En la valoración de indicios distingue el Tribunal Supremo, entre los "fuertes" de los "débiles", estableciendo igualmente categorías intermedias con diferente significación, habiendo otorgado igualmente a un único dato, singular potencia acreditadora del hecho precisado de demostración.

Como se ha indicado más arriba, el único extremo acreditado es la posesión de la droga y en las cuantías indicadas, y en relación con los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga hallada, la jurisprudencia viene señalando los siguientes: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

En relación con el dato de la cantidad hallada, la jurisprudencia la estima destinada al tráfico, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. Para cuantificar este extremo, se expresa el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de Sala del TS de 19.10.200. En el punto del hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS. 4.5.98 , 12.2.96 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos STS. 1.6.97 ), e incluso la STS 403/2000 de 15.3 consideró que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos.

También al respecto se razona en las SS. 411/97 de 12.4 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5 , que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; pero, al mismo tiempo indica que, tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento. En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo , es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc... a través de las cuales declarar razonable su destino al trafico basado en la mera ocupación de la sustancia.

Dice la STS. 1262/2000 de 14.7 : " La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación ....".

Por ello han de examinarse, en cada caso, además de la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia como límite para considerar impune la conducta de la posesión, otros datos, puesto que de lo contrario podríamos estar ante una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de trafico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que puede deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Ya se ha indicado más arriba que, en principio, la cantidad de hachís hallada puede ser susceptible de ser destinada al propio consumo del acusado, puesto que, por un lado, es una unidad, compacta, sin que se halle ni siquiera instrumento para cortarlo ni objetos (envoltorios) para distribuirlo. Consta en el informe médico que el acusado consume hachís desde que tiene 16 años, y siendo, al parecer, politoxicómano, precisa de esta substancia para dormir. Explica en su declaración que el modo de adquisición de la substancia en el modo en que le es hallado le permite un costo menor del producto, y en principio, dados los criterios arriba expresados, es posible que estuviera destinada para sí. No constan otros elementos, por lo que no se le va a considerar autor del tipo penal invocado en lo que a esta substancia (que no causa grave daño a la salud) se refiere.

Ahora bien, diversa ha de ser la consideración en lo que a la anfetamina sulfato se refiere, y ello por los siguientes elementos: Según los informes (públicos y publicados) del Instituto Nacional de Toxicología, la dosis de abuso habitual de la substancia indicada, es de entre 30 y 50 mgrs., y si el consumo medio estimado es de 3 dosis, el máximo consumible es de 180 miligramos (0,180 grs.). Al acusado se le incautaron 1,298 grs de substancia pura (reduciendo los 6 grs. a pureza, conforme el resultado del análisis practicado) que, en el mejor de los casos, supone acopio para diez días. Decimos "en el mejor de los supuestos" porque la droga se vende y encuentra con impurezas, adulterantes y diluyentes (Instituto de Toxicología) y así se consume, por lo que este extremo también ha de valorarse.

Este elemento (acopio para más de diez días) ha de contar con otro elemento básico (como se ha puesto de manifiesto más arriba) cual es el de que el propio acusado cuando, hace pocos días, en el reconocimiento médico, indica que consume speed desde hace 3 ó 4 años, los fines de semana, sin precisar cantidades. Según su propia manifestación (reciente: 13 de septiembre de 2011) esa droga estaría en su poder (de ser para su propio consumo) más de un mes, y si bien es cierto que no contamos con otros datos (ni el modo en que se halla sugiere, exclusivamente la finalida de la venta; ni existe actos de tráfico, ni se le halla dinero.....) la cantidad de droga que supera lo destinado para el consumo propio y su manifestación sobre la adicción (que, por otro lado, el propio acusado la centra en otro tipo de substancias: cocaína, cannabis, tabaco) no puede llevar sino a estimar que el speed hallado estaba destinado para su venta a terceros.

Por todo ello, la "anticipación" a que nos referíamos más arriba, hace que la conducta del acusado Sr. Ovidio sea punible, y que hayamos de considerarle autor ( art. 27 y 28 del C. Penal ) del delito previsto y penado en el art. 368 invocado por la acusación; : posesión de substancias que causan grave daño a la salud, destinadas a su transmisión a terceras personas.

En cuanto a la consideración del efecto lesivo de la substancia (anfetamina sulfato) es constante la jurisprudencia cuando nos dice que no son los Convenios Internacionales los que califican las drogas en el punto indicado, sino los efectos de la substancia, tanto en lo que se refiere al efecto en sí como en la rápida adicción que se crea, y es sabido que, en este punto, no existe discusión sobre los devastadores efectos que esa substancia trae a quien la consume.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.- Alega la defensa del acusado que ha de serle apreciada la atenuante de toxicomanía; sin embargo, si bien parece que el acusado es politoxicómano, para la apreciación de la circunstancia alegada es imprescindible desplegar, como mínimo, una actividad probatoria que no se ha practicado en la presente causa.

De acuerdo con la regulación legal en materia de alteración de las percepciones y capacidades del ser humano por su dependencia a cualquier clase de droga, cabe distinguir tres grados de intensidad en la afectación: a)la intoxicación plena, que produce una total exención de responsabilidad penal; b)la semiplena, que permite apreciar una eximente incompleta con efectos especialmente atenuatorios ex artº 21-1 del C. Penal ; y c)finalmente una circunstancia atenuante de adicción grave al alcohol o a las drogas ( artº 21-2 del C. Penal ). Así, y por lo que respecta a sus efectos, la drogodependencia y sus manifestaciones "...pueden recorrer las situaciones de inimputabilidad, semiimputabilidad e imputabilidad con atenuación.." (Quintero Olivares).

En el informe emitido por la defensa, parece haber alegado la circunstancia contenida en el artº 21-2º del C,. Penal , atenúa la responsabilidad el actuar el culpable a causa de su grave adicción a las referidas substancias, y si bien parece que pudiera existir algún tipo de circunstancia al respecto, la misma no ha sido probada. Consta un único reconocimiento médico practicado con vistas al acto de juicio, del que, como pone de manifiesto el médico forense, faltan datos significativos, y en el acto de la vista la defensa no ha aportado informe del centro de deshabituación de toxicómanos de Santutxu (como se indica en el informe del médico forense.- folio 26 del rollo de Sala.- y para lo que no es preciso oficio alguno, al referirse a datos del propio solicitante).

Por ello no se va a estimar la atenuante interesada, bien entendido que, a la vista del contenido de tal informe, esta Sala no cierra la puerta a la aplicabilidad de la previsión contenida en el art. 87 del C. Penal , siempre que, en ejecución de sentencia, se compruebe la concurrencia de los requisitos exigidos, habida cuenta de que este tipo de delitos en adictos sirven, en la mayoría de las ocasiones, para que el toxicómano se procure la substancia que precisa para mantener su adicción, y tratarse, por tanto, de una especie de delito funcional.

Agravante de reincidencia.- Ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal; sin embargo, ya del contenido de la hoja histórico-penal aportada en la causa (folio 20 y ss de las diligencias de instrucción) puede observarse, por la antigüedad de la fecha de la condena, así como por el momento en que se suspendió su ejecución (2005) y sin que conste otro dato, que tales antecedentes tienen la cualidad de cancelables ( art 136-1-2 y 3 del C. Penal ) como se infiere de la documentación aportada por la letrada de la defensa en el día de hoy (anotación del Registro Central de Penados en que no aparece la condena a que se ha referido el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación).

Por ello no se va a considerar ninguna de las circunstancias modificativas de la responsabilida penal alegadas por defensa y acusación.

CUARTO.- Pena a imponer.- El art. 368 del C. Penal que aplicamos establece que la pena a imponer al autor del delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia de drogas que causan grave daño a la salud, preordenada a su distribución, es de entre tres y seis años. Por su parte, el párrafo 2 del citado tipo penal establece la posibilidad de disminuir la intensidad de la respuesta penal en base a las circunstancias que se indican en tal precepto.

Recuerda la STS de 25 de julio de 2011 , que la jurisprudencia de la Sala, sobre los subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyo aspecto más relevante es el de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada ( Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ). Partiendo de que quien emita la sentencia es soberana/o, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, esa facultad, eminentemente potestativa, no es absoluta porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (cfr. SSTS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero );

En todo caso, con sujeción a la dicción del precepto, dice la mencionada STS que la expresión "circunstancias personales del delincuente" no se limita a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Considera claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); sino que se refieren a aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Para la aplicación del subtipo atenuado se está pensando en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. Todos los factores mencionados exigen modular la pena, ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

La consideración a la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que quien juzga ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; y estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado la jurisprudencia que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ) entre otras conductas de menor entidad.

Recuerda la sentencia que estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

El referido subtipo atenuado ha sido concebido para casos en los que por la mínima cantidad transmitida, aun colmando las exigencias de la antijuridicidad material, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, en consideración a actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias. En suma, a casos como los referidos pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Si ponemos en relación todo cuanto se ha expuesto con lo que ha quedado acreditado en este juicio, es obvio que no es posible aplicar ese subtipo atenuado: No es una única "papelina" lo incautado al acusado, quien, además de haber sido condenado hace siete años por idéntico delito, confiesa haberlo sido también en Francia, habiendo cumplido condena durante el período que ha mediado en la instrucción de la presente causa (su no localización y la dilación en el trámite indicado fué debida a la alegada circunstancia).

Por ello, sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia se contemple la posibilidad de aplicar el art. 87 del C. penal (como ha quedado dicho) la pena que se impondrá es la mínima posible para el tipo básico (no atenuado) invocado por el Ministerio Fiscal, es decir, TRES AÑOS DE PRISIÓN.

En cuanto a la multa a imponer, la concretamos en la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS, que excede en poco el importe del precio de la droga incautada ( art. 377 del CPenal ), debiendo destruirse la totalidad de la comisada, dado su carácter de droga ilegal (al margen de su finalidad).

También se le impone la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art. 54 del CPenal ).

Todo responsable criminalmente, lo es de las costas procesales derivadas del proceso en que es condenado ( art. 123 del mismo cuerpo legal ).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Condenamos a D. Ovidio como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE CIENTO CINCUENTA EUROS, además de a la de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al abono de las costas causadas.

Destrúyanse definitivamente las drogas incautadas al Sr. Ovidio .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.