Sentencia Penal Nº 81/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 76/2011 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Procedimiento abreviado número 76/2011

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número Dos de Palma

Procedimiento de origen: Diligencias Previas Procedimiento Abreviado número 3821/2008

SENTENCIA núm. 81/2012

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

DOÑA FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLÓ

DOÑA ANA CAMESELLE MONTIS

DON JESUS GONZÁLEZ OLIVEROS

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de octubre de dos mil doce

VISTO ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en juicio oral y público, la causa instruida con el número DPA número 3821/2008 procedente del Juzgado de Instrucción número Dos de los de Palma, Rollo de Sala número PA 76/2011, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA seguido contra Eulogio , D.N.I. nº NUM000 , nacido en Isla Cristina (Huelva), el NUM001 -1969, hijo de Antonio y de Emilia, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don José Castro Rabadán y defendido por el Letrado Don Daniel Castro Rabadán, y contra Tomás D.N.I. nº NUM002 , nacido en Palma, el NUM003 -1981, hijo de Enrique y de Adriana, con antecedentes penales, representado por el Procurador Don Santiago Carrión Ferrer y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Peiró Juan; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública la Ilma Sra. Doña Marta Carrera, y Magistrada ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 3821/2008 seguidas en el Juzgado de Instrucción número 2 de Palma. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 8 de octubre de 2012 con el resultado que es de ver en el acta a tal efecto extendida y en el DVD de la grabación realizada.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , del que consideró autores responsables a los dos acusados , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se impusiera a cada uno de ellos la pena de seis años de prisión, multa de 2.853,09 euros, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, el pago de las costas por mitad , así como el destino legal para sustancia, dinero y otros efectos intervenidos.

TERCERO.- En el trámite de conclusiones definitivas el Letrado defensor del acusado Eulogio concordó parcialmente los hechos añadiendo que era consumidor crónico de sustancias estupefacientes desde hacia mas de 15 años y que en el momento de los hechos tenía sus facultades intelectivas y volitivas seriamente afectadas y/o anuladas hasta el punto dada su grave adicción a dichas sustancias; a la segunda consideró que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud publica del apartado segundo del art. 368 del C. Penal (L.O. 5/2010) , subsidiariamente encuadrables en el tipo básico del art. 368 del mismo texto legal ; concordó la autoría de su defendido; a la conclusión cuarta consideró que concurría la circunstancia eximente incompleta o subsidiariamente la atenuante muy cualificada del art. 20.2 en relación con el art, 21.1 y 21.2 y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas de especial muy cualificada del art. 21,6 del Código Penal (LO 5/2010), o subsidiariamente como muy analógica; y a la quinta solicitó que se impusiera a su defendido la pena de 9 meses de prisión o conforme a la calificación subsidiaria la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

CUARTO.- La defensa del acusado Tomás en igual trámite se solicitó la libre absolución.

QUINTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO .- De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara, que con ocasión de la vigilancia llevada a cabo por miembros del Grupo de Estupefacientes (UDYCO) de la Brigada Provincial de la Policía Judicial, se averiguó y se observó que en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM004 , NUM005 NUM006 de Palma, propiedad de un miembro del Clan de la Cana ( de apellidos Ovidio ) estaba siendo de nuevo utilizado como punto de venta dado que observaron que existía gran afluencia de personas que tras llamar al interfono, entraban en el inmueble subían y salían a los pocos minutos con un pequeño envoltorio, lo que motivo el montaje de un dispositivo especial de vigilancia que se inició el día 12 de Agosto de 2008 y se prolongó hasta el día 28 de octubre de 2008 en que se llevó a cabo la entrada y registro en el citado domicilio. En dicho periodo se observó por los agentes actuantes que el acusado Eulogio en unión de Tomás (miembro del citado Clan), puestos de común acuerdo vendieron a terceras persona diversas sustancias que debidamente analizadas resultó ser cocaína y en una sola ocasión resultó ser cannabis sativa tipo resina. Ha quedado probado que Eulogio era el que habitualmente vendía y Tomás vigilaba la zona, permaneciendo en la calle y suministraba la cocaína o el cannabis cuando se terminaba.

En el periodo comprendido entre Agosto y Octubre fueron interceptadas nueve personas de las que habían acudido a dicha vivienda habiendoseles intervenido en su poder, para su propio consumo, pequeños envoltorios plásticos de sustancia que analizada resulto ser cocaína y cannabis.

A) Así, entre las 19,45 horas y las 21,10 horas del día 12 de Agosto de 2008 en el citado domicilio se realizaron las siguientes ventas:

A Arcadio le vendieron por una cantidad de dinero indeterminada 0,863 gramos de una sustancia que debidamente analizada fue cocaína con una riqueza del 32%, valorada en 47,05 euros.

1) A Florentino le vendieron por una cantidad por una cantidad de dinero indeterminada 1,966 gramos de una sustancia que debidamente analizada fue cocaína con una riqueza del 30%, valorada en 100,49 euros.

2) A Alexis le vendieron por una cantidad por una cantidad de dinero indeterminada 14,321 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cananbis sativa tipo resina valorada en 22,03 euros.

3) A Ezequias le vendieron por una cantidad de dinero no determinada 0,719 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 26%, valorada en 31,85 euros .

B) Sobre las 20,00 horas del día 18 de Agosto de 2008 vendieron en el citado domicilio a Obdulio por una cantidad de dinero no determinada 0, 377 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 31 %, valorada en 19,91 euros.

C) Sobre las 19,30 horas del día 27 de Agosto de 2008 los acusados en el mismo domicilio citado le vendieron a Efrain por una cantidad de dinero no determinada 0,710 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 47%, valorada en 52,85 euros y ,ese mismo día a las 21,15 horas le vendieron a Rosendo por una cantidad de dinero no determinada 0,989 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 40%, valorada en 67,40 euros.

D) El día 3 de octubre los acusados en el citado punto de venta le vendieron a Ángel Daniel por una cantidad de dinero no determinada , la cantidad de 0,674 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 31%, valorada en 35,60 euros y ese mismo día le vendieron a Fernando por una cantidad de dinero no determinada la cantidad de 0,734 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 28%, valorada en 30,03 euros.

Tras dichas incautaciones, se solicitó mandamiento de entrada y registro que fue autorizado mediante Auto de fecha 28 de octubre de 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma . Dicha diligencia se realizó ese mismo día con la asistencia de la secretaria judicial. En el interior del domicilio se halló 7,254 gramos de una sustancia de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 44% que los acusados tenían dispuestas en papelinas para venderlas a terceros, siendo valorada en 543,84 euros.

Las sustancias intervenidas han sido valoradas en la cantidad total de 951,03 euros.

Eulogio es mayor de edad y carece de antecedentes penales. Estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 28 de Octubre de 2008 hasta el día 18 de diciembre de 2008. Dicho acusado era consumidor habitual de sustancias estupefacientes y psicotrópicos desde 15 años atrás y cometió los hechos debido a su dependencia y para subvenir a sus necesidades, lo que afectaba a sus facultades volitivas en el momento de los hechos.

Tomás es mayor de edad, ha sido ejecutoriamente condenado en diversas ocasiones entre ellas en Sentencia de 5-03-2009 dictada por la Sección 2ª de esta ciudad en la causa 4057/2006 por delito de trafico de drogas a la pena de 3 años de prisión y en Sentencia de fecha 15-03-2010 dictada por esta Sección 1 º a la pena de 48 meses multa por delito de trafico de drogas. Estuvo privado de libertad por esta causa del día 29 al día 31 de octubre de 2008. Es consumidor de cocaína pero no consta que sus facultades volitivas o intelectivas estuvieran afectadas en la fecha de los hechos ni que cometiera los mismos a causa de dicho consumo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 párrafo primero del Código Penal en la redacción dada al precepto por la L.O. 5/2010 , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo. Así ha resultado de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, con publicidad, inmediación y oralidad. Los acusados Eulogio y Tomás se dedicaban a la venta principalmente de cocaína ( en un sola ocasión se vendió cannabis sativa ); habiendo quedado acreditada la cantidad y pureza de la cocaína y del cannabis por el resultado de los análisis realizados por la Jefa del laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno obrantes a los folios 230 a 271 y 345 a 358 , que no han sido impugnado, por lo que no se ratificaron en el Plenario, y el valor en el mercado ilícito del informe de tasación de la Policía Nacional no impugnado (Folios 359 y 360 y 386 a 394 ).

Esta ilícita actividad ha quedado probada tanto por la posesión de droga para el tráfico intervenida con ocasión de la diligencia de entrada y registro y mediante actos concretos de tráfico que se dirán , de las declaraciones testificales de los Funcionarios del Grupo de Estupefacientes (UDYCO) que llevaron a cabo la intervención , de las testificales de varios de los compradores a los que interceptaron y finalmente del reconocimiento parcial de los hechos llevado a cabo por el coacusado Eulogio en el plenario, el cual admitió sus participación en todos y cada uno de los actos de venta relatados por el Ministerio Fiscal, llevada a cabo en la casa sita en Palma , C/ DIRECCION000 nº NUM004 , NUM005 NUM006 ; igualmente ha sido prueba inculpatora contra el citado acusado la declaración testifical de los sucesivos compradores que salian de esta casa, que fueron interceptados por los funcionarios del Grupo de Estupefacientes UDYCO que llevaron a cabo del citado punto de venta; esos compradores manifestaron que fueron a comprar cocaína (uno de ellos cannabis), y dos de ellos, Sres. Florentino y Ezequias reconocieron a Eulogio como la persona que se la vendió.

Por tanto para este Tribunal ninguna duda existe de que Eulogio cometió el delito objeto de acusación. Era la persona que vendía y despachaba habitualmente en dicho domicilio, y lo hacia a cambio de dosis de droga para su propio consumo. Así lo manifestó dicho acusado. Por ultimo es prueba de cargo contra Eulogio la declaración del Policía Nacional nº NUM007 el cual subió a la casa, Eulogio le abrió la puerta pensando que era un comprador e inmediatamente tras dicho funcionario entró la comisión judicial para practicar el Registro que se realizó en presencia de aquel acusado al cual se le notificó el Auto. Así consta a los folios 99 a 101.

Como ya se ha dicho junto a la ocupación de la droga y de dinero con ocasión del registro (10 papelinas de cocaína y 250 euros) tenemos los actos concretos de venta, acreditados con la testifical de los agentes de Policía Nacional que realizaron las vigilancias y seguimientos a los compradores, las actas de denuncias levantadas por los diferentes agentes de policía nacional que intervinieron en el dispositivo y que ratificaron su intervención en el acto de juicio, y la declaración de algunos de estos compradores como Florentino , Teodoro , Ezequias , Alexis y Ángel Daniel . Todos reconocieron haber ido al punto de venta a comprar droga (la mayoría de ellos a comprar cocaína y uno cannabis). Constan las intervenciones que se han declarado probadas y el resultado de las mismas. Así los funcionarios nº NUM008 que interceptó cocaína a varios compradores (concretamente a Florentino , Teodoro , a Obdulio , a Efrain , a Rosendo folios 9, 10, 17, 29, 38); el nº NUM009 que en unión del nº NUM010 interceptó cannabis a Alexis y cocaína a Ezequias folios 15 y 16).

Por lo que respecta al otro coacusado, Tomás , bien es cierto que Eulogio lo ha exculpado, diciendo que no era él quien le proveía la droga que vendía, pero no ha dicho la verdad y no la ha dicho por miedo a represalias. Así lo explicó cuando se excusó por no contestar a las preguntas que se le formularon sobre este punto, sobre quien le pagaba, quien suministraba la cocaína etc... Evidentemente el miedo o temor lo tiene a la familia de Ovidio Tomás (el clan de la Cana) pues de no estar Tomás presente en la Sala ningún motivo había para que no se decidiera a contestar.

Naturalmente aprovechando la ocasión Tomás negó cualquier vinculación con el delito, precisando que no sabia que allí se vendía droga; dijo que el piso es de su abuela y que ella contrató a unos chicos para que le hicieran unas obras de reforma en la casa, y declaró que fue a la casa en varias ocasiones para ver si alguien de su familia había llegado. También negó que fuera el que suministraba la droga que Eulogio vendía, y que su familia (que estaba en prisión por tráfico de drogas) le hubiera encargado que la siguiera vendiendo; finalmente dijo que no recogía el dinero producto de las ventas.

Ante de continuar hay que hacer mención al hecho de que esa casa no la habitaba nadie, ninguna persona tenía allí su morada ni era una vivienda normal sino "la típica" casa que se utiliza como punto de venta. Así lo manifestaron los Agentes que entraron para efectuar el registro pues en la casa sólo había un sofá, una mesita y un colchón y solo había luz en el salón y en el baño. En esa misma casa o punto de venta, propiedad de la familia Ovidio ya había sido desmantelada en varias ocasiones y concretamente la última en el mes de Mayo anterior, es decir unos pocos meses antes en que también había sido objeto de otra entrada y registro que terminó con la detención de María Teresa , y de sus hijos Luis, José, Piedad y del compañero sentimental de ésta Jose Manuel , estando todos ellos en prisión preventiva. Por esa razón Tomás era el encargado de ese punto de venta, porque estaba en libertad. Debido a las quejas vecinales y al hecho de que todo indicaba que se seguía vendiendo droga pese a la desmantelación se montó el operativo policial, y se observó que numerosos compradores llamaban al telefonillo o portero, subían a la casa y a los pocos minutos volvían a bajar. Interceptaron varios de ellos y comprobaron que era droga (al parecer cocaína). De ahí la confirmación de que en el piso del Clan de la Cana se volvía a vender. Concretamente los Agentes vieron a Tomás (al que conocían de operaciones e intervenciones anteriores pues a dicho acusado le constan varios antecedentes por trafico de drogas) en las inmediaciones de la vivienda y también le vieron en el balcón varias veces, pudiendo comprobar en una de estas observaciones directas que había compradores esperando fuera de la casa y que cuando llegaba Tomás se reanudaba la actividad interrumpida, pues los compradores volvían subir y a bajar con fluidez. Es decir que Tomás era el proveedor de la droga. El Jefe de la Brigada, el funcionario con nº NUM011 explicó a la Sala que debido a las continuas intervenciones policiales y a los registros practicados es habitual que en el punto de venta haya poca cantidad de droga, la justa para ir vendiendo y para poder deshacerse de la misma con rapidez ante la llegada inesperada de la Policía. En segundo lugar el citado testigo que dirigió el operativo explicó que es asimismo habitual que los responsables del clan quieran, en la medida de lo posible, evitar o eludir su responsabilidad y por ello "contratan" a otras personas para que vendan la droga en el punto de venta, reservándose su papel solo a suministrarla y a recoger el dinero. De ahí el rol y el papel de Eulogio el cual admitió que solo vendía la droga para poder obtener dosis para su consumo.

Bien es cierto que ningún testigo ha visto directamente a Tomás vender droga, pero uno de los compradores, concretamente Florentino , que había ido a comprar cocaína varias ocasiones reconoció a Eulogio como el que le vendía y manifestó que una vez vio a Tomás "por debajo de la casa" y si bien no recordaba con exactitud su declaración anterior se ratificó en la misma manifestando que si lo dijo era porque era la verdad. Pues bien dicho testigo explicó que había visto a Tomás en la casa y que en una ocasión tuvo que esperar a que le vendieran porque la cocaína se había terminado; al poco llegó Tomás e inmediatamente el dieron las papelinas.

Para esta Sala la conclusión es univoca, evidente y diáfana: si le vendieron la cocaína después de llegar Tomás es porque este la llevó a la casa. Ergo es la persona que suministra la droga. Ya se ha dicho que la vivienda es de su familia, la mayoría de ellos estaban presos, el propio Tomás reconoció que fue a la casa, alegando, eso si, que era para ver si había alguien de su familia y vigilar las obras. Excusa absurda pues sabia que sus familiares estaban presos y que no se ejecutaban obras; finalmente debe resaltarse que el propio Tomás ha sido condenado por trafico de drogas e incluso en dos ocasiones lo detuvieron en ese mismo domicilio vendiendo cocaína (años 2007 y 2007). Por lo que se refiere a las obras ningún funcionario policial vio albañiles que entraran y salieran de la casa, no había escombros en ella ni utensilios o herramientas de trabajo, solo vieron un techo que estaba "descubierto".

Además de este testigo antes citado, varios de los Agentes que llevaron personalmente a cabo la vigilancia, como por ejemplo el testigo con nº NUM008 , manifestó que él y su compañero el nº NUM012 , vieron a Tomás varias veces subir a la casa y que en una ocasión los siguieron desde su domicilio (sito en la C/ DIRECCION001 ) hasta el punto de venta (C/ DIRECCION000 ) pudiendo observar como en las inmediaciones había hasta cuatro personas en actitud de espera y que al llegar Tomás entraron en la casa y minutos después salieron, los interceptaron interviniéndole papelinas de cocaína. Este Tribunal otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia del TS de las que son exponentes las SSTS 348/2009 y 306/2010 , las declaraciones testificales prestadas en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Por todo lo expuesto esta Sala no tiene ninguna duda de que este acusado Tomás era el proveedor o suministrador de la droga que vendía Eulogio a terceras personas.

SEGUNDO .- De la tenencia de la sustancia intervenida, la realización de los actos de venta y acreditada la naturaleza y el valor de la misma merced a la introducción al plenario de las correlativas pruebas periciales documentadas debidamente introducidas en el plenario, se cumple así el elemento objetivo exigido para que concurra la figura delictiva estudiada, elemento configurado por la tenencia o posesión de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas habida cuenta de que queda adverada la tenencia de sustancia (cocaína y cannabis sativa ) que la doctrina ha calificado como gravemente nociva para la salud. Respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva, es una cuestión, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en el presente caso.

Por todo ello y de los extremos probados, precedentemente expuestos podemos concluir sin esfuerzo que se cumplen todas y cada una de las previsiones típicas del delito imputado penado en el artículo 368 ,1º del Código Penal .

TERCERO.- De dicho delito son responsables en concepto de autores de los artículos 27 y 28 del Código Penal los dos acusados habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo. Los dos acusados tenían la disponibilidad material de la droga, Eulogio procedía a su venta y cobraba el dinero, sin que pueda considerarse que su contribución fuera esporádica o puntual de uno o dos días; todo lo contrario, consta que Eulogio vendió durante todo el periodo que duró la intervención policial, es decir desde Agosto hasta Octubre en que se llevó a cabo la entrada y registro. Su participación fue imprescindible para el tráfico de sustancias estupefacientes que se realizaba en la casa. Los dos acusados tuvieron un dominio funcional del hecho, razón por la cual no puede estimarse de aplicación el párrafo segundo del art. 368 del Código penal solicitado por la defensa de Eulogio ni por otros motivos que se explicitaran más adelante.

CUARTO.- Conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo para aplicar la eximente contenida en el artículo 20.2º del Código Penal es necesario que quede plenamente acreditado que al tiempo de cometer los hechos el acusado se hallase, bien en estado de intoxicación plena por el consumo de alguna de las sustancias que se mencionan en dicho precepto, bien bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancia, que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para aplicar la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 del referido Código es preciso que se acredite suficientemente, bien que el acusado padecía una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturbaban profundamente, sin anularlas, su capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o su capacidad de actuar conforme a esa comprensión, bien que aquel sufría una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afectaba profundamente a las mencionadas capacidades. Para aplicar la atenuante muy cualificada prevista en el artículo 21.2 debe quedar acreditado que el acusado padecía una grave adicción a esas sustancias y que a causa de tal adición cometió el delito y que las afectaciones menores que en las mencionadas capacidades pudiera tener el consumo prolongado de sustancia estupefacientes daría lugar a la apreciación de una de las atenuantes analógicas a que se refiere el punto 7 del artículo 21 del Código Penal .

En este caso y por lo que respecta a Eulogio no existe informe alguno sobre la anulación de las facultades intelectivas ni volitivas. Si bien es cierto que en el informe de primera asistencia consta que fue trasladado a Son Dureta por "síndrome de abstinencia" no hay confirmación de dicho diagnóstico y solo se le administró diazepan. La consideración y valoración del Médico Forense tras haber examinado a dicho acusado cuando fue puesto a disposición judicial fue que "en esos momentos no se detecta la existencia de alteraciones psicopatológicas de interés médico-legal" (folios 167 y 168). Se tomó una muestra capilar de dicho acusado en Octubre de 2008 y el resultado del estudio del cabello fue que en los tres meses y medio anteriores a la toma de la muestra se detectó la presencia de cocaína, de benzoilecgonima que es un metabolito de la cocaína, lidocaína que es un fármaco anestésico local que se utiliza para adulterar la cocaína y metadona que es una analgésico opioide sintético. Sin embargo este dato dado en unión de los demás expuestos no es concluyente para estimar de aplicación la eximente incompleta de drogadicción del art. 20, en relación al 21,1 y 1,2 del Código penal pues no ha quedado debidamente acreditada. Los funcionarios que procedieron a su detención no refirieron haberle notado nada extraño ni significativo que pudiera hacernos pensar que había consumido gran cantidad de psicotrópicos u otras sustancias estupefacientes como para tener gravemente alteradas sus facultades. Tampoco alegó dicho acusado estar en ese momento bajo el efecto de ninguna droga. Ya se ha dicho que no hay evidencias objetivas de que estuviera bajo el síndrome de abstinencia, ni los compradores han efectuado alegación alguna sobre este punto, todo lo cual hace que la Sala haya de concluir que no es de aplicación la eximente incompleta.

Sin embargo entendemos que debe estimarse que concurre en dicho acusado Eulogio la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de toxifrenia del art 21.2 del Código Penal , de actuar a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes, pues así ha quedado acreditada por la abundante prueba documental practicada que es politoxicómano de larga duración, tiene antecedentes abundantes de consumo de diversas sustancias estupefacientes y abuso de psicotrópicos desde 15 años atrás, y que se dedicaba a vender droga para conseguir las dosis necesarias para su propio consumo. Dicha atenuante se apreciará como muy cualificada.

Por lo que se refiere a Tomás , no apreciamos ninguna circunstancia que atenúe o exima de responsabilidad debido su condición de consumidor de drogas, porque, como es conocido, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo ( SSTS 23-1-93 , 7-4-94 , 25-10-95 o 30-9-96 ), sin que baste para ello, la mera declaración del posible afectado, y en el presente caso, las únicas prueba que se ha practicado para de determinar la posible afectación por el consumo de drogas, ha sido el análisis de pelo practicado por el Instituto Nacional de Toxicología, cuyo resultado evidenció un consumo de cocaína en los dos meses y medio anteriores a la toma de muestra que fue en Octubre de 2008 y el informe del CAD obrante al folio 160.Ello solo demuestra su condición de consumidor pero nada más, lo que impide estimar la pretensión de la defensa pues al contrario que Eulogio no consta que Tomás sea un adicto, ni cuál sea su grado de su adicción, ignorándose qué efectos produjo el consumo de cocaína sobre sus facultades psíquicas, tampoco ha aportado un historial de toxifrenia de larga duración, ni existe informe alguno sobre anulación o limitación de facultades intelectivas ni volitivas. Item más el Médico Forense llegó a la misma conclusión tras examinar a Tomás (folios 170 y 171), pues no detectó la existencia de alteraciones psicopatológicas de interés médico-legal. Aún en el supuesto de que el consumo hubiera sido la causa única de la comisión del delito la actividad de venta a terceros llevada a cabo hace que la Sala deba concluir que no es de aplicación la atenuación solicitada en tanto que sólo se acredita la condición de consumidor, siendo reiterada la doctrina que establece que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación. Por otro lado la actividad de venta realizada por el acusado en el punto de venta del ilícito negocio familiar no es compatible con la actividad necesaria para sufragar su propio consumo sino con la dedicación a la venta para obtener un enriquecimiento propio e ilícito.

En lo atinente a las dilaciones indebidas la defensa de Eulogio alega que el procedimiento ha tardado mas de tres años en la instrucción y un año mas en celebrar el juicio , en total casi cuatro años desde que se practicaron las primeras actuaciones , en Septiembre de 2008 en que se dictó el Auto de Incoación de las Diligencias Previas , hasta que se celebró la vista oral del juicio ahora en Octubre de 2012 . Y también incide en que se trata de un proceso de sencilla tramitación en el que la Fiscalía tardó casi un año en solicitar la declaración de los compradores, se tardo casi dos años en la realización de los análisis de las drogas incautadas a los compradores, en tomarles declaración a éstos etc. desglosando en el informe oral y en el escrito de calificación de conclusiones definitivas todas y cada una de las actuaciones que considera de una duración excesiva. Solicita por todo ello que se considere que las dilaciones fueron de especial relevancia del art. 21.6 o que se estimen con el carácter de analógicas.

Siguiendo en este punto la STS de 24 de julio de 2012 "la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras). También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011 , de 21 - 7 ; y 207/2012, de 12-3 ). Actualmente, la reforma del C . Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Al trasladar al caso enjuiciado las pautas que se vienen aplicando por la jurisprudencia no cabe estimar la pretensión atenuatoria de la parte recurrente. La razón es que, en primer lugar, el periodo de mas de tres años casi cuatro años que se invirtió entre el inicio real del trámite de la causa y la celebración de la vista oral del juicio no puede considerarse extraordinario, puesto que se trata de una causa con trece acusados y que ha sufrido las vicisitudes propias de un cambio de procedimiento. De modo que comenzó como un sumario ordinario con auto de procesamiento y después tuvo que ajustarse a las normas del procedimiento abreviado, con un recurso por medio ante la Audiencia Provincial que demoró en el tiempo la conclusión de la fase de instrucción y la intermedia del proceso.

De otra parte, tampoco la parte recurrente señala periodos dilatados de tiempo durante los que la causa haya estado totalmente paralizada sin práctica de diligencia alguna, contingencia que es el que permitiría hablar realmente de una dilación indebida.

En resoluciones precedentes de esta Sala se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas con la condición de simple atendiendo, en general, al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables susceptibles de activar la aplicación de la atenuante simple: 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/010, de 2-6); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 )."

Pues bien a tenor de lo expuesto el tiempo de tramitación de la causa está dentro de los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza, dada la acumulación de trabajo existente en los Juzgados y Tribunales, por lo que no está justificada la apreciación de la citada atenuante, ni como analógica ni mucho menos como extraordinaria.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer el Ministerio Fiscal solicitó que a cada uno de los acusados se le impusiera la pena de 6 años de prisión rectificando así la petición inicial de 8 años solicitada al advertir en el acto del juicio que la nueva redacción dada al art. 368 del Código penal por la L.O. 5/2010 establece una penalidad más beneficiosa que la existente en la fecha de los hechos por lo que el retraso en la tramitación y enjuiciamiento de los hechos en lugar de perjudicar a los acusados les ha beneficiado notoriamente pues la pena máxima prevista en el art. 368 (derogado) era de 9 años de prisión en tanto que la máxima actualmente vigente es de 6 años de prisión; además la actual redacción contempla un subtipo atenuado en el párrafo 2º del art. 368 del Código Penal que antes no lo preveía, cuya aplicación solicita el Letrado defensor de Eulogio . A tal efecto ha citado y ha aportado para ilustración de la Sala diversas Sentencias que sin duda se comparten pero nada tiene que ver los hechos allí probados con los cometidos por su defendido en este concreto caso enjuiciado, pues en la STS de 25-01-2011 que citó se trataba de un solo ofrecimiento en venta de una papelina de cocaína, muy alejado de la intensa actividad de venta llevada a cabo durante un periodo de unos tres meses y la cantidad intervenida. La única similitud es que su defendido vende para subvenir a sus necesidades. Ninguna otra existe.

Tiene señalada la jurisprudencia del TS -- STS 646/2011, de 16 de Junio --, que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del art. 368.2º C penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos, habiendo determinado la jurisprudencia de la Sala que de los dos elementos, el más relevante es el relativo a la escasa gravedad del hecho --que se conecta con la antijuridicidad-- por ser el primer parámetro al que debe ajustarse la pena. En tan sentido, SSTS 631/2011 ; 448/201; 646/2011 ; 1361/2011 ó 38/2012 , entre otras ( STS 01-03-12 ). La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ). Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito (cfr. SSTS 943 y 944/2011, 8 de septiembre , entre otras). Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 323/2012, de 19 de abril ). El TS ha declarado que se produce la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas ( STS 13-03-12 ).

Y en este caso mal puede hablarse de escasa entidad del hecho cuando se trata de una actividad de tráfico que realizaron ambos acusados durante los (3) meses en que fueron investigados, contabilizándose numerosas ventas, hasta que se procedió a su detención. Tras la entrada y registro, se encontraron 10 bolsitas de cocaína con un peso de 7,254 gramos y una pureza de 44% dispuestas para ser vendidas valorada en 543,84 euros en el mercado; el valor total de la cocaína intervenida ha sido tasada en 951,03 euros. Por tanto no se trata de un traficante individual que ha intervenido en un acto esporádico de venta, sino que era una actividad de tráfico habitual y de cierta intensidad, en atención a la cantidad y variedad de sustancias (Cocaína y cannabis) y a los numerosos actos de venta, llevada a cabo en el seno de una organización familiar (un clan) en la que Eulogio estaba plenamente integrado, lo que denota una conducta que se halla fuera de los casos nimios y muy alejada de los supuestos de escasa entidad para los que esta previsto el citado subtipo atenuado del art. 368,2 del Código penal cuya aplicación se postula.

Resuelta así la cuestión nos situamos en el tipo básico del artículo 368.1 del CP , prisión de tres a seis años y multa del tanto del valor de la droga objeto del delito.

Habida cuenta que concurre en Eulogio la atenuante de toxifrenia como muy cualificada por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.2ª del Código Penal procede imponerle la pena inferior en grado a la prevista por el tipo penal (de 18 a 36 meses de prisión). Dentro de este margen penológico posible en atención a que ha logrado deshabituarse a través de Proyecto Hombre, donde ingresó en Abril de 2010, constando que ha finalizado con éxito el tratamiento siendo dado de alta terapéutica, su esfuerzo y tenacidad, debe ser premiado y, en atención a ello, merece que se le imponga la pena mínima legalmente posible de 18 meses de prisión y multa de 951,03 euros con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Por lo que se refiere a Tomás el Ministerio Fiscal interesa se le imponga pena de prisión de 6 años, es decir la máxima del tipo. En cuanto a la individualización de la pena en este caso, la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como límite calificador de los hechos jurídico y socialmente. En el caso de autos no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad. Ha quedado acreditado que es una pieza importante del clan y fue quien se encargó de mantener la febril actividad delictiva del punto de venta mientras sus familiares estaban en prisión. Era por tanto el responsable. Igualmente ha de valorarse que era el proveedor o suministrador de la droga que vendía Eulogio lo que claramente indica que tenía facilidad para conseguirla. Tiene múltiples antecedentes penales y varias condenas por tráfico de drogas lo que indica que ha hecho de tal actividad su medio de vida. Por todo lo expuesto esta Sala considera que debe imponerse la pena máxima de prisión dentro de la mitad inferior del tipo básico, esto es cuatro años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la misma multa de 951,03 euros con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago.

SEXTO .- De conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, y en aplicación de lo previsto en el artículo 127 -con carácter general- y en el artículo 374 -con carácter específico para el delito de la clase que nos ocupa- ambos del Código Penal procede decretar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas (tanto la cocaína como el cannabis sativa tipo resina), así como el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal. No se ha cuestionado y ninguna duda plantea que el dinero encontrado en el domicilio registrado procedía del ilícito tráfico de drogas que realizaban los acusados.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Eulogio Y A Tomás como autores responsables de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, concurriendo en Eulogio la circunstancia atenuante de toxifrenia como muy cualificada y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Tomás , e imponemos:

- A Eulogio la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION , la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 951,03 euros con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impag .

-A Tomás la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 951,03 euros con dias de arresto sustitutorio en caso de impago.

Pago de costas por mitad.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida (cocaína y cannabis sativa tipo resina).

Se decreta el comiso de los efectos y del dinero intervenido a los que se dará el destino legal.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, la Secretaria doy fe.-