Sentencia Penal Nº 81/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 153/2011 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00081/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

Domicilio: - PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax:968229118

Modelo: 213050

N.I.G.: 30030 37 2 2011 0310967

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000153 /2011 -J.A.

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 6 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000091 /2010 NGF 55124/08

RECURRENTE: Epifanio , Landelino

Procurador/a: MIGUEL RAFAEL TOVAR GELABERT, INMACULADA DE ALBA Y VEGA

Letrado/a: BERNARDO GONZALEZ PAÑOS, ANGEL GARCIA SANTACRUZ

RECURRIDO/A: SAN JOSE INVERSIONES Y PROYECTOS URBANISTICOS S.A., Valeriano

LOS ZAGALES DE MURCIA S.L.

Procurador/a: LUIS TOMAS HERNANDEZ PRIETO

Letrado/a: ÁNGEL GARCÍA SANTACRUZ, BERNARDO GONZÁLEZ PAÑOS, JOSÉ LLEDÓ BOSCH

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Tercera

ROLLO número: 153/2011 JA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 91/2010

JUZGADO DE LO PENAL número 6 de Murcia

SENTENCIA número: 81/2012

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª María Jover Carrión

Magistrados:

D. Juan del Olmo del Gálvez

D. Augusto Morales Limia

En la ciudad de Murcia, a veintiuno de marzo del año dos mil doce.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de estafa que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procurador don Miguel Tovar Gelabert en nombre y representación del acusado Epifanio , así como el interpuesto por la Procuradora doña Inmaculada de Alba y Vega en nombre del también acusado Landelino , contra la sentencia dictada en los mismos el día 5 de noviembre de 2010 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado. Son apelados el Ministerio Fiscal y el Procurador don Luis Hernández Prieto que actúa en nombre y representación de don Valeriano .

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia dice: "En contrato privado celebrado el día 9 de agosto de 2002 Valeriano concertó con el acusado, Epifanio , mayor de edad en cuanto nacido el 28 de noviembre de 1969 con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, la compra de la finca propiedad de la mercantil que este último representaba, Los Zagales de Murcia SL, finca rústica ubicada en Jumilla, inscrita en el Registro de la Propiedad de Yecla al tomo NUM001 , libro NUM002 de Jumilla, folio NUM003 , finca númro NUM004 , por un precio de 330.556,61 euros, de los que 30.050,61 euros fueron entregados a la firma del contrato y el resto quedó pendiente para la firma de la escritura pública, para la que se fijó como fecha límite el día 15 de enero de 2003.

Pocos días después, Valeriano se puso en contacto con un agente inmobiliario de la zona, Jenaro , al objeto de encomendarle la búsqueda de compradores de la finca. A dicho efecto, se concertó una visita a la misma a la que acudieron varias personas interesadas aparentemente en la compra, para la que se barajó un precio cercano a 1.500. 000 euros. Valeriano facilitó el acceso de tales interesados a la finca y entregó, a varios de ellos, una documentación comprensiva del plano de situación de la finca, su estado registral y el contrato privado de la compra por Valeriano a la mercantil que aparecía como titular registral. Uno de esos corredores interesados era Jose Augusto , quien informó de la posible operación de compra a responsables de la mercantil San José Inversiones y Proyectos Urbanos S.L., cuyo administrador era su primo hermano, el acusado Landelino , nacido el 26-5-1947, con DNI NUM005 y sin antecedentes penales. Poco después, Jose Augusto terminó devolviendo la documentación al intermediario Jenaro , informándole que a los posibles compradores no les había interesado la finca.

No era cierto, pues Landelino , guiado por el ánimo de obtener un precio o unas condiciones más ventajosas, concertó con Epifanio adquirir la finca para su mercantil, celebrando la operación a sabiendas de la existencia del primer contrato y de los perjuicios que ocasionaban a Valeriano . Así, el día 13 de septiembre de 2002 ambos acusados comparecieron en representación de sus respectivas mercantiles y otorgaron escritura pública ante el Sr. Notario de Murcia D. José Prieto García. En dicho instrumento, bajo el número de protocolo 2002/02397, Los Zag."les de Murcia SL declaró vender a San José Inversiones y Proyectos Urbanos, SL la finca registral anteriormente descrita por un precio confesado recibido de 331.000 euros, que motivó con fecha 14 de octubre de 2002 la inscripción 7ª en el historial registral a favor de San José Inversiones y Proyectos Urbanos SL

Posteriormente, en escritura pública otorgada en fecha 27 de diciembre de 2007 ante el Notario de Orihuela R. Jorge Conde Ajado, San José Inversiones y Proyectos Urbanos SL declaró vender a Imperium Urbanitas SA, que actuó representada por el acusado Landelino , una participación indivisa del 8,95% de la finca objeto de autos, llevándose a efecto la inscripción registral de dicha nueva cotitularidad".

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

Hechos

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO : Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a los acusados Epifanio y a Landelino como autores de un delito de estafa impropia del art. 251.2 CP , se interpone por parte de ambos sendos recursos de apelación.

El recurso del acusado Epifanio , bajo la invocación de error en la valoración de la prueba e infracción de ley, se centra en negar la existencia de dolo específico y ánimo de engaño en el delito de estafa por el que se le condena así como en la invocación de una condición resolutoria que se pactó en el primer contrato celebrado, o sea, el suscrito entre dicho acusado y don Valeriano que, según su opinión, le eximiría de responsabilidad penal. Y luego abunda en la profundización de lo que para él, consecuencia de lo anterior, es una simple cuestión civil. También trae a colación la sentencia de esta misma Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia, nº 63/2009, de 19 de octubre . Finalmente hace alusión a la falta de traditio respecto a la finca objeto de compraventa.

El recurso del acusado Landelino se centra igualmente en invocar la validez de la cláusula contenida en el documento privado de compraventa referente a aquella condición resolutoria que, a su juicio, impediría la condena por el delito de estafa entendiendo que el vendedor se acogió a una facultad legal pactada por ambas partes consistente en resolver el contrato privado a su sola instancia y de ahí que comunicara al querellante su voluntad de desistir de dicho contrato privado así como la venta de la finca a un segundo comprador. También insiste en la ausencia de dolo y ausencia de conducta antijurídica discrepando igualmente de la sentencia de instancia en que no hubiera una verdadera voluntad de contratar cuando se suscribió el primer contrato privado de compraventa. Finalmente invoca el principio de intervención mínima del derecho penal.

Pero ninguno de los dos recursos puede prosperar.

SEGUNDO: El recurso del acusado Epifanio .-

2.1.- Sobre la pretendida falta de dolo o ánimo de engañar .-

De entrada indicar que no viene al caso la invocación de la sentencia de esta sala, que cita uno de los recurrentes, en concreto la nº 63/2009 de 19 de octubre , por cuanto que la misma se refiere a la estafa propia del art. 248 CP pero no a la estafa impropia del 251.2 CP , según inciso, que es el precepto por el que se condena en este caso, es decir, el que castiga la conducta del que habiendo enajenado un bien mueble o inmueble como libre, lo gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente , en perjuicio de éste o de un tercero. Hablamos, pues, de un supuesto de doble venta consciente y no propiamente de un negocio jurídico criminalizado en el que desde el inicio del mismo existe ya la voluntad previa de no querer cumplir con lo pactado.

En la estafa impropia que nos ocupa no tiene por qué existir ese engaño inicial o antecedente que lleva al error y al perjuicio patrimonial sino que basta con conocer que el bien que se vende por segunda vez estaba ya vendido previamente como libre a otra persona - gravamen - produciéndose la segunda transmisión antes de que el primer adquirente lograse la definitiva y originaria transmisión de ese mismo bien, o sea, haberlo gravado o enajenado antes de que dicho primer adquirente se encuentre en una posición jurídica tal que impida al anterior titular realizar un nuevo acto de disposición a favor de un tercero. Así pues, el dolo que exige el art. 251.2, segundo inciso, CP , no es otro que el conocimiento por parte del sujeto o sujetos activos de esa circunstancia específica de que el bien estaba ya vendido o gravado anteriormente y, pese a ello, sabiendo que todavía ese primer adquirente no puede disponer de ese bien de manera definitiva, lo grava o lo transmite otra vez a otra persona aprovechándose precisamente de esa falta de plena disponibilidad del primer adquirente.

Y como dice la STS. 211/06, de 16-2 , "en los dos primeros números del art. 251 se regulan, asignándoles una penalidad diferenciada, dos figuras específicas de estafa para sancionar una conducta que encajaría en las previsiones de la estafa genérica de no existir este artículo, y que en esos casos se caracteriza por una modalidad concreta de engaño, consistente en aparentar frente al perjudicado una facultad de disposición de la que se carece sobre el bien mueble o inmueble que se enajena, grava o arrienda. La especificidad de estas dos modalidades de estafa es que el engaño típico aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece y en la constitución de un gravamen tras haberlo vendido como libre". Debiéndose dar a la palabra "gravamen" un sentido bastante amplio como "equivalente a todo aquel derecho o carga que, afectando a la cosa, disminuya su valor o suponga un peligro para su libre uso o disfrute; se incluyen también las afectaciones o compromisos personales, de manera que se trata de un concepto muy amplio, en correspondencia con la dicción legal "cualquier carga"" ( STS. 692/97, de 7-11 ). O como dice la STS. 1193/02, de 28-6 , "se exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera, que cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición, exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio; si hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta". Y en todo caso "es irrelevante que el perjudicado sea la misma persona engañada o un tercero que no intervino en el acto de disposición" ( STS. 44/00, de 25 de enero ); "el perjudicado puede ser el primero o el segundo comprador, ambas hipótesis se encuentran previstas en la norma penal, perfeccionándose el tipo delictivo tanto en uno como en otro caso" ( STS. 1773/99, de 10-12 ).

En el caso concreto no hay duda alguna de que el acusado Epifanio , el doble vendedor, conocía con absoluta seguridad que ya había vendido previamente al perjudicado, Valeriano , la finca objeto de autos pues fue él mismo en persona quien suscribió el contrato privado de compraventa de fecha 9 de agosto de 2002 (folios 13 a 17) y el que también otorgó la escritura pública de 13 de septiembre del mismo año a favor del coacusado por el que se consumó la segunda venta de dicha finca, cuestiones éstas no controvertidas. Su engaño, además, vino de disponer de un bien como propio cuando en realidad ya lo había vendido en contrato privado al perjudicado que, a su vez, había entregado en ese momento una cantidad dineraria de unos 30.000 euros.

2.2. Sobre la necesidad de la "traditio" y "otros requisitos" en los supuestos de doble venta .-

Al respecto traemos a colación la STS. de 15 de Julio de 2009, nº 819/2009, rec. núm. 2532/2008 :

" Como se recoge en la STS 203/2006, de 28 de febrero , situaciones como la que es objeto de la casación fueron objeto de encontradas posiciones jurisprudenciales. Por una parte, el criterio rigurosamente civilista según el cual la transmisión de la propiedad exige la concurrencia del título y el modo ( artículos 609 , 1095 , 1462 C.C .) de forma que no consumándose La venta con la " traditio " el vendedor seguiría siendo dueño de la cosa y en consecuencia no realizaría ningún acto fraudulento mediante la segunda venta, tratándose en todo caso de un ilícito civil a resolver por las normas de dicho Código, Jurisprudencia tanto anterior como posterior a la reforma del artículo 531 por la Ley de 1.983 ( S.S.T.S. 17/12/76 , 17/11/77 , 19/05 y 18/10/78 , 22/07/84 , 25/02/85 , 26/07/88 , 26/05 y 15/10/90 , 29/01/92 , 19/06/97 , 02/04/98 , 20/07/00 entre otras). Por otra parte, la Jurisprudencia que ha dado cabida a la doble enajenación en supuestos de enajenación sin " traditio " y venta a un segundo comprador, por cuanto en estos casos el vendedor común se finge dueño de un bien que ya no le pertenece, como parece desprenderse de los artículos 1450 y 1473, ambos C.C . ( S.S.T.S.09/10/68 , 15/04/70 , 21/03/77 , 11/06/79 , 20/10/88 , 30/03/90 , 03/07/92 , 14/02/94 , 13/10/98 , 28/06/02 nº 1193 , 19/11/02 nº 1927, entre otras). Tampoco podemos olvidar que incluso antes de la reforma de 1983 la doble venta ya se incardinaba por la Jurisprudencia en el artículo 531 , primer párrafo, considerándose desde antiguo que incurría en estafa quien fingiéndose ser dueño de una cosa inmueble la enajenara, siendo por ello innecesaria la reforma excepto en lo relativo a incluir también los bienes muebles como objeto de la infracción.

Desde el punto de vista del Código Civil el artículo 1473 , que se refiere específicamente a la doble venta, presupone una única parte vendedora y una pluralidad de partes compradoras intervinientes en ventas separadas, válidas pero no consumadas, como se deduce inequívocamente de dicho precepto, pues de no ser así no se trataría de un supuesto de doble venta sino de venta de cosa ajena. Por otra parte, el artículo 1450 C.C ., consagra el carácter consensual de la compraventa, sin que requiera para su perfección la escritura pública, establece la distinción entre la perfección y la conclusión del contrato, sin perjuicio de la eficacia meramente obligatoria del acuerdo sobre la cosa objeto del contrato y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado, lo que parece ser más conforme a la finalidad perseguida por el Legislador que trata de preservar más la eficacia obligatoria del contrato que la consumación del derecho real, teniendo en cuenta que se trata de proteger en la mayoría de los casos a las víctimas de fraudes inmobiliarios que después de hacer entrega de anticipos sobre el precio de la compraventa en documento privado podían verse desprotegidos frente a adquirentes posteriores amparados en el Registro de la Propiedad.

La última Jurisprudencia de la Sala se ha decantado claramente por la segunda tesis que considera suficiente la venta en documento privado sin " traditio" posterior para entender consumada la estafa en su modalidad de " doble venta ". Como expone la S.T.S. nº 1193/02, de 28/06 , con cita de la precedente de 14/02/94 , "la denominada estafa de doble venta, prevista y penada en el artículo 531.2 del Código Penal de 1973 , fue modificada por Ley Orgánica de 25 de Junio de 1.983 introduciendo algunos supuestos delictivos que antes no estaban expresamente previstos, entre ellos precisamente este supuesto de la doble venta. Y en esa sentencia se recoge una cuestión esencial cual es que la existencia de la doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera, que cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición, exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Si hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta, modalidad de estafa que viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 antes citado , añadiendo que " si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el artículo 1450 del Código Civil , hubiese seguido la entrega de la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, al entregarse la disposición, la segunda venta no sería tal, sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esa conducta, como se ha expresado con anterioridad, viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 del Código Penal de 1973 que castiga al que fingiéndose dueño de una cosa mueble la enajenare y no incardinaría, por el contrario, en el párrafo segundo que exige, como se ha dejado expuesto, que la venta no se haya consumado" . La S.T.S. nº 1927/02, de 19/11 , abunda en esta línea, con cita de la S. 1193/02 , argumentando que "los dos párrafos del art. 531 del CP ., Texto de 1973, contemplan dos supuestos distintos, el de la venta consumada, mediante la realización del título y el modo, y el de la venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato -título- no ha transmitido la cosa -modo-, pero la venta ha sido realizada. A esta posición nos adscribimos con reiteración de la jurisprudencia de esta Sala que así ha interpretado este tipo penal. La argumentación de la sentencia impugnada, en cuanto refiere la atipicidad de la conducta declarada probada porque no existió una auténtica compraventa al no concurrir la "traditio", entendiendo que existe un derecho de crédito del "comprador" frente al vendedor, pero no una enajenación que pueda ser considerada como tal y presupuesto de la estafa inmobiliaria, no puede ser compartida toda vez que la interpretación conjunta de los dos párrafos del art. 531 (T.R. 1973), permite distinguir los dos supuestos antes referidos: la venta consumada, con título y modo, y la realizada y no transmitida que es objeto de nueva enajenación, doble venta, al que se refiere el segundo párrafo del art. 531 del Código Penal aplicable a los hechos ". Doctrina consolidada en la redacción actual del art. 251 CP. 1995, cuyo apartado 1º , además de variar la redacción del art. 531.1 del anterior Código extiende el tipo a la "cosa mueble" y añade el dolo especifico "en perjuicio de éste (la víctima) o de tercero", y el apartado 2 para el caso de la doble venta (o gravamen posterior a la venta), precisa que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado (la cosa) como libre, la gravare o enajenare nuevamente "antes de la definitiva transmisión al adquirente", frase ésta que parece salir del paso de los problemas que había venido planteando la necesidad o no de la traditio real o ficticia en la primera venta, resolviendo la polémica en favor del delito aunque falte la traditio.

Habrá pues, que constatar si la doble venta relacionada en el hecho probado reúne los requisitos exigidos en el art. 251.2 del Código penal . Los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes:

1º. Que haya existido una primera enajenación, como lo fue en el caso aquella primera venta realizada a los querellantes, hoy recurrente.

2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. En el presente caso el primer contrato se hizo en documento privado, que como tal no pudo tener acceso al Registro de la Propiedad, de modo que no hubo una primera transmisión "definitiva", y por ello el acusado estaba en condiciones de volver a vender de nuevo, aunque fuera ilícitamente, art. 251.2 , a favor de otras personas, como en realidad hizo a través de esa escritura pública a la promotora representada por Alejandro.

3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C . En el caso presente, los perjudicados han sido los primeros adquirentes que pese al pago realizado como señal y parte del pago, no han llegado a posesionarse del bien adquirido.

4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

En el mismo sentido la STS 805/2007, de 10 de octubre , que recuerda que la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 1927/2002, de 19 de noviembre , 1651/2003, de 5 de diciembre , 203/2006, de 28 de febrero , y 1193/2002, de 28 de junio , reitera que no es precisa una efectiva "traditio" para afirmar la consideración de compraventa.

En un supuesto similar al presente, la STS792/2004, de 28 de junio, afirmaba que no es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos , sino que sólo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o la constitución de un gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o la constitución de un gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado.

Por último y por citar una Sentencia mas reciente, la 46/2009, de 27 de enero , que rechaza como argumento de atipicidad el que no hubiera "traditio" del inmueble objeto del contrato, ni real ni ficticia. En los hechos probados se describe la realización de una compraventa, con precio cierto, y fijación de plazo, sujeto a la terminación del edificio, para la entrega por escritura pública y pago del resto del precio. La posterior venta a una sociedad inmobiliaria, mediante escritura pública produce un indudable perjuicio al perjudicado que se integra en la tipicidad del art. 251.2 del Código penal , del que es autor el acusado Romualdo y cooperador necesario el coacusado Alejandro, quien conocía la existencia de la venta anterior y colaboró en la realización de la estafa. Como cómplice Carlos María que participa en los hechos como representante legal de Adarve, contribuyendo con la representación que ostentaba a la realización del delito.

En el supuesto de autos la tipicidad de los hechos declarados probados en el art. 251.3 del Código penal resulta de la comprobación de la concurrencia de los requisitos procedentemente expuestos. La denominada estafa inmobiliaria, la estafa por doble venta de un inmueble, se produce por el aprovechamiento de una titularidad registral sobre un bien inmueble precedentemente vendido y realizar una segunda venta sobre algo respecto a la que no se ostentaba poder de dominio salvo la ficción de una apariencia registral..."

En el caso concreto es evidente que hubo dos enajenaciones, una por documento privado y otra posterior por escritura pública; también hubo un perjuicio para el primer comprador, Valeriano , que no sólo había anticipado la cantidad de 30.050,61 euros sino que, además, se vio desposeído de la titularidad definitiva de dicho bien comprado previamente por su parte. Y el dolo, tal como ya hemos explicado, resulta del conocimiento del sujeto activo de esas tres circunstancias, es decir, las dos enajenaciones y el perjuicio que se causaba al primer adquirente del bien.

2.3. Sobre la condición resolutoria del contrato privado de compraventa .-

El delito que nos ocupa se consuma "en el momento en el que, de espaldas a los compradores, el vendedor grava de nuevo el bien enajenado" ( STS. 504/05, de 7-4 ). Es decir, en el momento en que se produce, por lo que hace al caso de autos, la segunda transmisión mediante escritura pública al otro coacusado. Por tanto, teniendo en cuenta que el contrato privado inicial de compraventa tiene fecha de 9 de agosto de 2002 (folios 13 a 17) y que la segunda venta se produce por escritura notarial de 13 de septiembre de 2002 (folio 110), la consumación delictiva tiene lugar ese mismo 13 de septiembre.

A partir de aquí es irrelevante toda la discusión habida sobre el verdadero alcance de la condición resolutoria del contrato privado (cláusula quinta), por cuanto que cuando se activa o se pone en marcha dicho pacto contractual por parte del vendedor el delito ya estaba consumado por su parte; sencillamente ya se había producido la doble transmisión de la finca. En efecto, el coacusado Epifanio dispuso ante notario notificar la activación de dicha cláusula resolutoria - cualquiera que fuera la verdadera interpretación que hubiera que hacer de la misma - el día 8 de octubre de 2002 (folios 71 y ss.), fecha en que el notario remite a don Valeriano una carta y un acta notarial anterior, de fecha 1 de octubre de 2002, por el que se le comunica en definitiva que al amparo de dicha cláusula quinta del contrato privado de 9 de agosto de 2002 se le ofrece la devolución del dinero inicialmente entregado más los intereses legales. Hablamos, pues, de una actuación posterior a la consumación delictiva que, como dijimos, tuvo lugar el 13 de septiembre de 2002; por ello la misma resulta artificiosa e intrascendente a la hora de aplicar el art. 251.2 CP .

TERCERO: El recurso del coacusado Landelino .-

Los principales argumentos de descargo son los mismos que los del otro coacusado: la existencia de esa cláusula resolutoria y la supuesta inexistencia de dolo.

Lo que hemos dicho anteriormente para el coacusado Epifanio es totalmente aplicable a este otro recurso. La activación de la cláusula quinta del contrato privado de compraventa o condición resolutoria pactada entre las partes vendedora y compradora inicial con posterioridad a la fecha de consumación delictiva, la del 13 de septiembre de 2002, es acto irrelevante de cara a la calificación jurídica por la vía del art. 251.2 CP . Y sobre el dolo simplemente reproducir lo mismo que ya dijimos antes; el dolo existe cuando se conoce que ha habido una venta anterior y, no obstante, se acepta participar en la segunda venta sabiendo también que con ello se desposee definitivamente al primer adquirente de sus derechos legítimos antecedentes.

Y desde luego para apreciar o dejar de apreciar ese dolo específico del delito que nos ocupa la sala no puede acudir al examen de pruebas de tipo personal, lo que también se sugiere por el recurrente, cuya valoración corresponde en exclusiva al juez a quo que es el que tiene la inmediación y ante el que se practica la prueba correspondiente bajo los también principios del proceso penal de contradicción, oralidad y publicidad. Todo ello como consecuencia de lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . y jurisprudencia concordante.

Y también es irrelevante que cuando se formaliza el primer contrato privado de compraventa el coacusado vendedor pudiera haber tenido verdadera voluntad de transmitir la finca objeto de autos al primer adquirente, pues lo relevante en esta figura delictiva no es eso sino la conciente segunda transmisión de la finca a otra persona diferente, que es el momento en que se produce el dolo, el engaño y la consumación delictiva; también el perjuicio patrimonial para el perjudicado, el primer adquirente.

Sentado lo anterior es evidente que este coacusado - que en ningún momento cuestiona con su recurso su conocimiento personal de la realidad y condiciones de la primera venta habida - tuvo perfecto conocimiento de la significación antijurídica de su conducta en virtud de la cual resulta condenado a título de cooperador necesario. Y ello porque sabiendo que la primera transmisión ya se había producido, tal como proclama el hecho probado que no cuestiona, acepta participar en la segunda para quedarse con la titularidad definitiva del bien inmueble anteriormente vendido conociendo, por tanto, también con ello que se causaba un evidente perjuicio al primer adquirente.

En este punto también se hace referencia por el apelante al art. 14.3 CP , es decir, a la existencia de un error por parte de este coacusado. Pero la invocación es meramente formalista pues lo cierto es que el recurso de apelación no dice en ningún momento - ni acredita - que dicho apelante acusado realmente se hubiera equivocado cuando adquirió el bien previamente vendido. Se trata de un simple alegato defensivo sin contenido material que se pudiera haber llenado a través de prueba concreta practicada en el acto del juicio. El error en cualquiera de sus modalidades requiere su invocación en el momento procesal oportuno - no consta que dicha parte lo invocara expresamente en el escrito de conclusiones provisionales ni en el de conclusiones definitivas - así como la prueba en juicio del mismo, que tampoco se reseña en el recurso en que consistió.

Y finalmente se invoca también, igualmente de manera formalista, el principio de intervención mínima del Derecho Penal que no puede aplicarse en este caso cuando la conducta de los coacusados está perfectamente descrita como delito de estafa impropia del art. 251.2, segundo inciso, del Código Penal . La descripción típica es clara en este supuesto y en tales casos sólo cabe la aplicación del precepto penal correspondiente.

CUARTO: Conforme al art. 240-1 LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Epifanio y el interpuesto por la representación procesal de Landelino contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2010 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 91/2010 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el fallo de aquélla declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos especiales previstos por la ley, doy fe.