Sentencia Penal Nº 81/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 134/2012 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00081/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MUCIA

SECCION DE CARTGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 134/12

P.A. 10/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CARTAGENA.

SENTENCIA NUM. 81

Ilmos. Sres.

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la Ciudad de Cartagena, a veintisiete de Marzo de Dos Mil Doce

La Sección de Cartagena, de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia n. 337/11 de fecha 18/11/11 , pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Cartagena , en el P.A. nº 103/09 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena , por delito de falsedad en documento mercantil , habiendo actuado como parte apelante Argimiro , Blanca y Enma , Constancio , Florencio , María y Rosa defendidos por el Letrado Sr. Abad Garrido, y como apelada Lucio , asistido del letrado SR. De la Peña Clavel y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "PRIMERO.- Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado Lucio , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, como administrador único de la entidad "Repuestos Gutiérrez, S.LV. hízo constar: -- a)En el acta de Junta General Extraordinaria de la sociedad de fecha 20 de noviembre de 2002 que en la junta se encontraban presentes todos los partícipes que representaban la totalidad del capital social, siendo firmada la misma por Lucio , Serafin y Carlos Ramón . - b) En las actas de las Juntas Generales Ordinarias de la sociedad de fechas 30 de junio de 2004,30 de junio de 2005, y 30 de junio de 2006 hizo constar el carácter universal de la junta y que era firmada por todos los socios y por el Presidente, siendo firmadas exclusivamente por él, emitiendo los correspondientes certificados para el acceso al Registro Mercantil de las citadas actas conteniendo los mencionados datos, siendo que, realmente, no fue citada la totalidad de socios a tales Juntas por no haberle sido comunicado quienes eran los herederos de Carlos Ramón . -- El acusado, a fecha de comisión de los hechos, ostentaba la titularidad de un 50% de las participaciones sociales. -- SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que el acusado firmara las referidas actas y certificaciones con ánimo de hacer constar una realidad que no había acontecido en las referidas Juntas Generales de la sociedad.".

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia recurrida dice: "Que debo absolver y absuelvo a D. Lucio de los siete delitos de falsedad en documento mercantil imputados en forma de delito continuado por los que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales ".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organo decisor por la acusación particular, el presente recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día de la fecha.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo el Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- . Contra la sentencia del Juzgado de Lo Penal que absolvió al acusado del delito de falsedad en documento mercantil del que venía siendo acusado. Se formula recurso de apelación por la acusación particular por considerar que existe error en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico y en la valoración de la prueba.

Por el Ministerio Fiscal y la defensa imputado, se impugnó el recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.- Se alega por los apelantes en su recurso que existe error en la aplicación del derecho, ya que si existe dolo falsario, ya que se hizo constar en las actas la existencia del cien por cien del capital social, cuando esta probado y reconocido por el acusado de que ello no fue así, sin que ello sea inocuo ya que la emisión de la certificación se hace para su acceso al registro mercantil, de forma que el acusado no ha tenido que rendir cuentas y ha generado una falsa apariencia.

La sentencia que absuelve al imputado, lo hace por considerar que el hecho de que las actas expresen que sea junta universal y si hiciera constar que concurrió todo el capital social y no fuera cierto, se debe encardinar en el apartado cuatro, consistente en falta a la verdad en la narración de los hechos y no en el tres, cuando se hace constar la intervención de personas que no la han tenido, siendo que por efecto de lo dispuesto en el art. 392 del Código Penal , dicho apartado no sería punible.

Para resolver la cuestión, debemos de partir del hecho necesario de considerar inamovible los hechos probados de la sentencia apelada, en los cuales se expresa que en la junta general extraordinaria de la sociedad de 20/11/02 , se hizo constar la presencia de un socio que no compareció, y en la del 2004, 2005 y 2006, se hizo constar que era firmada por todos los socios, cuando en realidad sólo compareció el cincuenta por ciento del capital que correspondía al denunciado. De ello obtenemos una consecuencia diferente a la expresada por el juez en su sentencia, ya que no se trata de que se falta a la verdad en la narración de los hechos, sino que se está expresando en las actas la participación de todo el capital social, cuando sólo compareció el cincuenta por ciento, por lo que se deberá considerar incluido en el apartado tres y no en el cuatro del art. 390 del C.P ., pues no se puede decir que se puso en el acta que se trataba de una junta universal por error, por cuanto la diferencia de la junta universal con la ordinaria y la extraordinaria, de acuerdo con el art. 48 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada , ley 2/1995 de 23 de marzo, o art. 99 de la Ley de sociedades anónimas , texto refundido aprobado por el R.D. 1564/89 de 22 de diciembre, la diferencia entre celebrar junta universal y las demás, es que en aquella no es necesario realizar convocatoria y citación de los socios, al hacer constar que están presentes todos, por lo que la búsqueda de dicha fórmula en modo alguno se puede decir que sea inocua. Por lo que queda establecido el elemento objetivo del delito.

También se da el elemento subjetivo, consistente en la voluntad de trastocar la realidad, convirtiendo en verdad aparente lo que no lo es, destruyendo la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, que tienen la consideración de mercantiles, como son las certificación de las actas de la juntas sociales, tal como expresábamos en nuestro anterior auto, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, expresadas en las sentencias 28/10/00 y 12/06/07 .

No obstante lo anterior, la jurisprudencia también exige que la alteración que se produzca en el documento mercantil para ser calificada de delictiva, ha de hacerse sobre algún elemento esencial del documento. En este sentido se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 5/10/06 (EDJ 2006/275424). Y debemos considerar que la remisión al registro mercantil de sendas certificaciones de actas de juntas universales aprobando las cuentas anuales de la sociedad, realizadas por el acusado que ostentaba únicamente el cincuenta por ciento del capital social, supone una alteración sustancial del documento. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo 16/06/03 (EDJ 2003/49529), que considera típica la conducta del particular que en la certificación del acta de la junta de accionistas hace constar la intervención en el acto de personas que no lo han tenido. Pues como dice la sentencia de la AP de Jaén, Sección 3ª de 24/11/11 (EDJ 2011/328327), la plasmación de las actas de las sociedades y la constancia de las personas que comparecieron, no es un acto de mero formalismo documental que no afecta a la esencia de los mismos, sino que es donde se plasma la supuesta intervención de los socios y su supuesto voto, y por lo tanto es un documento esencial en la vida societaria, ya que se finge la voluntad social, como suma de las individualidades de los socios con suplantación de las mismas. No siendo de recibo el considerar el que desconocía los herederos, cuando se trata del fallecimiento de un único socio que dispone del cincuenta por ciento de las acciones, y no sólo durante un año sino durante tres años seguidos.

TERCERO .- Consecuencia de lo anterior será la revocación de la sentencia y dictar otra por la que se declara al acusado Lucio como autor de cuatro delitos de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.3 del Código Penal , (se debe considerar la redacción del acta y la certificación consiguiente como un único delito, por cuanto tiene dicho el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 7/07/09 , que se comete un solo delito de falsedad documental en los casos en los que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal). Siendo de aplicación el art. 74 del Código Penal , en cuanto a la continuidad delictiva, por lo que la pena a aplicar será en su mitad superior y siendo que la pena para el delito de falsificación en documento mercantil está castigada con la pena de prisión de seis a meses a tres años y multa de seis a doce meses, la pena a imponer será la de un año, siete meses y dieciséis días, y multa de nueve meses y un día, que es la pena mínima prevista en la ley, fijando la cuota de la multa en seis euros. Y al pago de la mitad de las costas incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Argimiro , Blanca y Enma , Constancio , Florencio , María y Rosa , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS la misma, y en su lugar dictar otra del siguiente tenor: Que debemos de condenar y condenamos al acusado Lucio como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.3 y del art. 74 del Código Penal , a la pena de un año, siete meses y dieciséis días de prisión, y multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de seis euros . Y al pago de la mitad de las costas incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia contra la que no cabe recurso ordinario alguno, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.