Sentencia Penal Nº 81/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 129/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 81/2012

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrados

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 17 de mayo de 2012 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 129/2012 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviadonº 490/2009 ; siendo apelante , Dña. María , representada por la Procuradora Dña. ELENA ZOCO ZABALA y defendida por el Letrado D. JULIO GARCIA AGUARON ; y apelado , D. Luis Francisco representado por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTIN CIRDRIAIN y asistido del Letrado D. DAVID MODREGO JIMÉNEZ y el MINISTERIO FISCAL . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistradoa , Dña. BEGOÑA ARGAL LARA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de mayo de 2012 el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Que debo absolver y absuelvo a Luis Francisco del delito de apropiación indebida, del delito alternativo de administración fraudulenta y del delito societario que se le imputaban, con declaración de las costas de oficio."

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dña. María solicitando se dicte resolución por la que revocando íntegramente la sentencia se dicte otra ajustaa a derecho conforme a su escrito de acusación.

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación y la representación procesal de D. Luis Francisco se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 16 de mayo.

Hechos

Se dan por reproducidos los hechos declarados probados.

Fundamentos

Se ratifican los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a la presente resolución.

PRIMERO.- La representación de Dª. María formuló recurso de apelación contra la sentencia de 16 de mayo de 2012 , alegando:

1.- Error en la valoración de la prueba.

2.- Infracción del principio de presunción de inocencia, que no tiene el alcance señalado en la sentencia .

- La prueba de cargo esta constituída por el desvío de dinero de la cuenta de la sociedad a la cuenta del acusado. Esto consta documentalmente y está reconocido por el acusado.

- La excusa es la prueba por el acusado (dado que a él corresponde dicha carga) de haber pagado las reparaciones y haber efectuado las aportaciones. Y esto no lo hace el acusado, pese a ser requerido por el Juzgado de instrucción con fecha de 23 de enero de 2009 y 13 de febrero de 2009, aportando solo facturas pro forma.

- Esta prueba corresponde al acusado, y no la lleva a cabo, ni mucho menos, aporta unas facturas pro forma y unos presupuestos que nada prueban, carentes del más elemental valor probatorio.

Por ello se debe concluir que el acusado, como reconoce en el acto del juicio y consta documentalmente, desvió a su cuenta de las cuentas de la sociedad las siguientes cantidades:

- el día 28 de junio de 2007 el acusado se transfirió a su cuenta, sin concepto alguno la cantidad de 14.938,86 €.

- el día 18 de julio de 2007, el acusado se transfirió a su cuenta la cantidad de 30.000 € en concepto de devolución créditos Luis Francisco .

- el día 18 de julio de 2007, el acusado se transfirió a su cuenta 9.600 € en dos ocasiones con el mismo concepto (alquiler maquinaria Camape), 15.466,06 € en concepto de pagos a Granja Pinseke, 6.000 € de Piensos Artoa y 1.768 en concepto de Electricidad Cerdan (total 41.534€).

Y que pese a ser requerido por el Juzgado para que aportara los justificantes de las reparaciones que dice haber pagado y las aportaciones que dice haber hecho, el acusado no aportó justificante alguno, sino unas facturas pro forma que nada prueban.

Por ello, conforme a nuestra acusación, los hechos expuestos son constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado por el art. 252 del Código Penal y alternativamente de un delito de administración fraudulenta tipificado por el art. 295 del Código Penal , debiendo ser condenando el acusado conforme a ello.

Es por todo ello que, suplico al Juzgado que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por evacuado el trámite conferido y en sus méritos, una vez cumplimentado el resto de trámites, remitir los autos a la superioridad para que por la M. Ilustre Audiencia Provincial de Navarra, se dicte sentencia, por la cual revocando íntegramente la sentencia de instancia se dice otra ajustada a derecho conforme a nuestro escrito de acusación.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación.

TERCERO.- La Jurisprudencia del T. Supremo ha establecido reiteradamente en interpretación del Art. 741 de la L.E.Criminal que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respecto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( S.T.C. 17-2-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 4-12-92 , 3-10-94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe el imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( S.S. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29-1-90 ).

Como conclusión a la doctrina expuesta, no se pude obviar que el Tribunal de apelación podrá valorar sin cortapisas la prueba documental, cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación como ha establecido la S.T.C. 198/2001 de 28 de octubre , ATC 220/1999 de 20 de septiembre ; más cuando la cuestión se centra en la valoración de la prueba testifical, pericial o en la declaración de las partes, tal valoración no puede efectuarse sin la contradicción, que integran el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, las cuales no podrán ser valoradas en segunda instancia.

La S.T.C. de 09.02.2004 , establece que "en la apelación de las sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( STC 167/2002 ).

La sentencia del Tribunal Constitucional de 11-1-2010 establece que la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, su visionado y con base en la misma valorar pruebas de carácter personal practicadas en aquel juicio determinantes de la culpabilidad del acusado, sin vista, privó al recurrente del derecho constitucional a la inmediación, estimando vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24,2 de la C.E .

CUARTO.- La sentencia apelada declara probado "que de los movimientos bancarios queda acreditado que el acusado ingresó en su cuenta cantidades provenientes de la sociedad, ya que admitió que sacó de las cuentas de la misma los importes ingresados por la indemnización del consorcio por la riada que tuvo lugar en 2006, y lo destinó a pagar los gastos correspondientes a la reparación, que efectivamente sólo justifica con las facturas pro forma" .

La revisión de la prueba en la segunda instancia, como ya se ha expuesto en el anterior Fundamento Jurídico de esta resolución, quedará limitado a la prueba documental.

Prueba documental que conforme a la sentencia acredita que el acusado dispuso de fondos de la cuenta de la sociedad, provenientes de la indemnización del Consorcio y que ingresó en su propia cuenta, si bien concluye la absolución la sentencia por estimar que los importes detraídos se destinaron a reparar los daños de la granja, porque después ésta siguió funcionando, y por las facturas pro forma aportadas, aunque no ha justificado pormenorizadamente a qué partidas concretas destinó las cantidades.

Tras la revisión de los documentos, se constata acreditado que:

1.- El 28 de junio de 2007 el acusado transfirió de la cuenta de la mercantil a la suya, sin concepto, la cantidad de 14.938,86 €.

2.- El 18 julio de 2007 transfirió a su cuenta 30.000 € en concepto de devolución créditos Luis Francisco .

3.- El 18 julio de 2007, el acusado transfirió a su cuenta: 9.600 € en dos ocasiones por el mismo concepto de Alquiler Maquinaria Camape; 14.466,06 € en concepto de pagar a Granja Pinseke, 6.000 € de Piensos Artoa y 1.768 € Electricidad Cerdan.

La defensa del acusado afirma que el destino de la indemnización del Consorcio no ha sido ilegítimo, porque se ha destinado a pagar facturas como los de Granja Pinseke y en otras facturas pro forma como alquiler de maquinaria, Electricidad Cerdán, Piensos Artoa; y que debió realizar además, por el saldo negativo del año de la riada (2006), distintas aportaciones.

Los pagos por indemnización del Consorcio de Compensación de Seguros han sido:

14.938,86 € el 26 junio de 2007, 16.648,90 € el 17 julio de 2007 (folio 54 de los autos).

Los ingresos que el acusado ha realizado a la c/c de BARDESOL S.L. según su escrito de 24 febrero de 2009 fueron:

el 25/01/2005: 3.000 €

el 7/03/2005: 2.500 €

el 12/04/2005: 2.000 €

el 15/09/2005: 9.000 €

Mediante el ingreso de un talón que sacó la denunciante de su cuenta.

Las factura Pro Forma y Presupuestos aportados por el imputado, son :

Documento n. 1 un presupuesto de Maquinza (alquiler de maquinaria).

Documento n. 2 una factura pro forma emitida por el mismo de 8.435,81 € de fecha 20.04.2007.

Documento n. 3 una factura pro forma de Agro Service de fecha 18.04.2007 hecha a mano.

Documento n. 4 un presupuesto de Electricidad Cerdan de 27.04.2007

Documento n. 5 una factura pro forma de Maquinaria y Riegos Ruiz.

Documento n. 6 una factura de Granja Pinseke (gallinas) de 11.632 € de 26 de Septiembre de 2006 (anterior a la riada).

Documento n. 7 una factura de Graja Pinseke (gallinas) de 11.632 € de 26 de septiembre de 2006 (anterior a la riada)

Documento n. 8 una factura de Granja Pinseke (gallinas) de 8.630 € de 21 de marzo de 2006 (anterior a la riada)

Documento n. 9 un presupuesto de New Farms de 3 de mayo de 2007.

Documento n. 10 un presupuesto de tolvas confeccionado por Tigsa con fecha de 26.04.2007.

Documento n. 11 una factura pro forma de New Farms de 16 de abril de 2007.

Documento n. 12 una factura de fecha 30 de marzo de 2007 de piensos Artoa de comida para gallinas.

Documento n. 13 una factura pro forma de fecha 22 de febrero de 2007 de una incubadora.

Documento n. 14 una factura pro forma de 20 de febrero de 2007 de Estructuras Sansuan Osta S.L.L.

Las facturas pro forma, como establece la sentencia, no justifican los pagados alegados por el imputado, que ha ingresado las cantidades relacionadas en su cuenta exclusiva desde la cuenta de la sociedad civil, siendo administrador la misma.

QUINTO.- La sentencia de 12 mayo 2009 del Tribunal Supremo , ha establecido que " cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de lso bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del art. 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador."

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del C. Penal .

La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del C. P . y alternativamente de un delito de administración fraudulenta tipificado en el art. 295 del C. Penal y un delito societario del art. 239 del C. Penal .

La documental expuesta acredita los ingresos en la c/c de la sociedad por parte del Consorcio y las disposiciones a la c/c del acusado, que realizó con posterioridad, así como las facturas pro forma.

Sin embargo, del contenido expuesto, no puede colegirse una interpretación unívoca relativa a la apropiación de fondos o de administración fraudulenta por el acusado, desligada de las manifestaciones de partes y testigo, dado que el juez a quo ha tenido en cuenta dichas manifestaciones para alcanzar su conclusión absolutoria, lo que conlleva que la Sala deberá ratificarla al no poder valorar conjuntamente la prueba en la segunda instancia; sin perjuicio del derecho que asiste a la parte apelante de acudir a un procedimiento de rendición de cuentas en vía civil.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Dª. María y la adhesión del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de 3 de mayo de 2011 del Juzgado de lo Penal n. 1 de Pamplona , la confirmamos íntegramente y declaramos de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes, unión a los autos de testimonio literal de la misma y archivo del original. Doy fe en Pamplona a veintites de mayo de dos mil doce.