Sentencia Penal Nº 81/2012, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 5/2012 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00081/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DESORIA

Sección nº 001

Rollo: 0000005 /2012

Procedimiento Abreviado nº 5/2012

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº2 de Soria

Diligencias Previas Proc. Abreviado 903/09

Acusación MINISTERIO FISCAL

Contra Bernardo , Florian , Martin , Victorio , Alejandro , Angelina

Procurador Sr. PEREZ MARCO, JIMENEZ SANZ, LAVILLA CAMPO, MARTINEZ FELIPE, MARTINEZ FELIPE, PRADA RONDAN

Letrado: SR. SOTO VIVAR, SRA.ANTOLIN BARRIOS, SR. GASPAR ALCUBILLA, SR. ANTON FERNANDEZ, SR. ANTON FERNANDEZ, SR. SANMARTIN BISPE

SENTENCIA PENAL Nº 81/12

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

Dª. BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a 7 de Noviembre de 2012.

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Procedimiento Abreviado 5/12, D.P. nº. 903/09 Juzgado de Instrucción Nº 2 de Soria, seguida por un delitoContra la Salud Pública del Artículo368, párrafo primero, del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud,contra:

- Bernardo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Burgos ( Burgos) el día NUM001 /1981, con domicilio en Calle URBANIZACIÓN000 , NUM002 VILLALVILLA DE BURGOS ( BURGOS), hijo de Cipriano y María José y telefono NUM003 , .

- Florian , con NIF nº NUM004 , nacido en Pamplona (Navarra) el día NUM005 /1983, con domicilio en CALLE000 , NUM006 - NUM007 NUM008 SORIA, hijo de Jesus y Margarita.

- Martin , con NIF nº NUM009 , nacido en Soria el día NUM010 /1973, con domicilio en CALLE001 nº NUM011 NUM006 NUM006 NUM012 SORIA, Hijo de Teodoro y de Teodora y telefono NUM013 .

- Victorio , con NIF nº NUM014 , nacido en Soria el día NUM015 /1982, con domicilio en Soria, c/ CALLE000 NUM006 , NUM007 NUM008 SORIA, hijo de Abel y de Concepción, telefono NUM016 .

- Alejandro , con NIF nº NUM017 , nacido en Soria el día NUM018 /1985, con domicilio en Calle CAMINO000 , NUM019 , poligono NUM019 , parcela NUM020 ALFARO ( La Rioja), hijo de Abel y de Concepción,telefono NUM021 .

- Angelina , con NIF nº NUM022 , nacida en Huesca el día NUM023 /1980, con domicilio en CALLE002 , NUM024 , NUM025 NUM026 BARBASTRO ( HUESCA), hija de Juan y de Maria Inmaculada..

El acusado Bernardo , ha estado representado por el Procurador Sr. Pérez Marco y defendida por el letrado Sr. Soto Vivar. Con antecedentes penales no computables, a efectos de reincidencia

El acusado Florian ha estado representado por la Procuradora Sra. Jiménez Sanz y defendido por la letrada Sra. Antolín Barrios. Sin antecedentes penales.

El acusado Martin , ha estado representado por la Procuradora Sra. Lavilla Campo y defendido por el letrado Sr. Gaspar Alcubilla, Sin antecedentes penales,

El acusado Victorio ha estado representado por la Procuradora Sra. Martínez Felipe y defendido por el letrado Sr. Jose Gabriel Antón Fernández, sin antecedentes penales.

El acusado Alejandro , ha estado representado por la Procuradora Sra. Martínez Felipe y defendido por el letrado Sr. Jose Gabriel Antón Fernández. Con antecedentes penales no computables, a efectos de reincidencia

La acusada Angelina , ha estado representada por la Procuradora Sra. Prada Rondán y defendido por el letrado Sr. Raul Sanmartin Bispe. Sin antecedentes penales.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Es Ponente en esta Causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Soria, se incoaron Diligencias Previas nº 903/09 con fecha 5 de Octubre de 2009, que se siguieron en virtud de denuncia del grupo III Equipo de Delincuencia Organizada Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Soria, por la presunta comisión de un delito Contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Bernardo , Florian , Martin , Victorio , Alejandro , Angelina

Una vez practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió escrito de acusación contra los acusados, y solicitó la apertura de Juicio, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Soria, donde se incoó el Procedimiento Abreviado núm. 5/12, procediéndose a señalar día para la conformidad con el acusado, finalmente, el día 6 de noviembre de 2012 , con la asistencia de las partes y en los términos documentados en la comparecencia correspondiente. Concluida dicha comparecencia, quedaron los autos vistos para Sentencia.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el acto de la comparecencia, elevándolas a definitivas en el siguiente sentido: 1) Relató los hechos. Añadiendo una serie de precisiones. En la conclusión primera, modificó el párrafo séptimo. En la forma establecida en el rollo unido al acto de juicio. Se modifica la segunda de las conclusiones, eliminando respecto de la acusada Dª Angelina , el delito por el que venía siendo acusada. Se modifica la cuarta en el sentido que concurren en los acusados D. Florian , D. Martin , D. Victorio y D. Alejandro , la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 del CP en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal . Se modifica la quinta, en el sentido de imponer a D. Bernardo , la pena de 5 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 58.500 euros, con aprecibimiento de responsabilidad personal subsidiaria de un año de prision en caso de que sea procedente su imposición conforme el artículo 53.3 del CP . A Florian , la pena de 3 años de prisión y multa de 2.500 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago, a D. Martin , la pena de 3 años de prisión y multa de 5.845 euros, con apercibimiento de 6 meses de prisión en caso de impago, a D. Victorio , la pena de 2 años de prisión y multa de 2.500 euros, con apercibimiento de responsbilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago, y a D. Alejandro , la pena de 3 años de prisión y multa de 22.050 euros, con apercibimiento de responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de prisión en caso de impago. No procediendo imponer pena alguna con relación a Dª Angelina . El resto se eleva a definitivas. Por el letrado defensor de D. Bernardo se elevan las conclusiones a definitivas, si bien con la particularidad de solicitar para su defendido la atenuante del artículo 21.2 del CP . Por los restantes letrados muestran su conformidad con la califiación del Ministerio Fiscal.

Hechos

ÚNICO : Queda probado que Florian con DNI NUM004 , mayor de edad, español, y sin antecedentes penales, Martin con DNI NUM009 , mayor de edad, español y sin antecedentes penales, Victorio con DNI NUM027 , mayor de edad, español y sin antecedentes penales, Alejandro con DNI NUM017 , mayor de edad, español y sin antecedentes penales, se dedicaron a la distribución y posesión para su posterior venta de diversas sustancias estupefacientes, fundamentalmente, speed, cannabis sativa, y hachís en la provincia de Soria. La actividad realizada por los acusados y la relación existente entre ellos ser articulaba de la siguiente manera:

En fecha indeterminada, pero en todo caso comprendida desde mediados del año 2009 hasta diciembre del mismo año, los acusados Florian y Martin , puestos de común acuerdo, y con la intención de obtener un beneficio ilícito, adquirieron speed( anfetamina), marihuana y hachís, para posteriormente venderlo a terceras personas en las calles y distintos bares de la localidad de Soria, así como en el domicilio que compartía en la CALLE003 de esta localidad.

En esta labor de distribución cooperaba activamente el tercer residente del mencionado domicilio, Victorio , pues con idéntico propósito, participaba en la venta de dicha droga, en las calles y distintos bares de la localidad de Soria.

Posteriormente cesó la convivencia de los tres acusados, pasando Florian y Victorio a residir en el domicilio sito en la CALLE000 de Soria, donde continuaron vendiendo a terceras personas speed así como marihuana.

A su vez Martin pasó a residir en el domicilio sito en la CALLE004 de Golmayo en Soria, desde donde continuó su actividad de venta de speed, así como de hachís y marihuana.

Por otra parte el acusado Alejandro , que residía en Alfaro, La Rioja, movido por idéntico propósito que los anteriores, adquirió speed, hachís y marihuana de Florian , para su posterior venta.

El día 1 de diciembre de 2009, se practicó entrada y registro autorizado por Auto de 1 de diciembre de 2009 dictado en el procedimiento Diligencias Previas nº 903/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Soria , en el domicilio habitual de Bernardo sito en la URBANIZACIÓN000 nº NUM002 de Villalbilla de Burgos, en el domicilio habitual de Florian y Victorio sito en la CALLE000 nº NUM006 NUM007 de Soria; en el domicilio habitual de Alejandro e Angelina , sito en le PARAJE000 , CAMINO000 , polígono NUM019 , parcela NUM020 de Alfaro, La Rioja y en el domicilio habitual de Martin sito en la CALLE004 nº NUM028 , NUM025 NUM026 Gomayo, Soria. Efectuada la entrada y registro en el domicilio de la URBANIZACIÓN000 nº NUM002 de Villalbilla de Burgos se encontraron:

- Una batidora con restos de sustancia blanca.

- Un molinillo con restos de sustancia blanca.

- 1,5 gramos de Speed, con una pureza del 3,4%, que alcanzaría un precio en el mercado de 39 euros.

- 0,5 gramos de ketamina.

Efectuada la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 nº NUM006 NUM007 NUM008 de Soria se encontraron:

- 15 semillas de Cannabis Sativa ( Marihuana)

- 360 g de ácido bórico, utilizado para mezclar la droga

- 0,68 g de cannabis Sativa, con una riqueza media del 17,56%.

- 199,09 g de speed (anfetaminas), con una riqueza media del 15%.

- 10,58 g de speed (anfetaminas), con una riqueza media del 29,9%.

- 0,69 g de cocaína, con una riqueza media del 29,16%.

- 206,05 g de cannabis Sativa, con una riqueza media del 14,70%.

- 0.65 g de restos de cannabis Sativa

- 0,53 g de cannabis Sativa, con una riqueza media del 5,33%

- 1,62 g de cannabis Sativa, con una riqueza media del 16,48%

- 11,66 g de cannabis Sativa, con una riqueza media del 11,67%

- 2670 Euros en una caja fuerte del interior de un armario procedentes de la venta de droga.

- Una caja metálica con 350 euros procedentes de la venta de droga.

El total de Speed (anfetamina) intervenido alcanzaría un precio en el mercado ílicito de 3500 euros.

El total de Cannabis Sativa intervenido alcanzaría un precio en el mercado ilícito de 775 euros.

El total de la cocaína intervenida alcanzaría un precio en el mercado ilícito de 65,61 euros.

Efectuada la entrada y registro en el domicilio de El PARAJE000 CAMINO000 , polígono NUM019 , parcela NUM020 de Alfaro, La Rioja se encontraron:

- Un machete y su funda con 32 cm de hoja, marca Muela, modelo Mouflon.

- Bascula de precisión electrónica marca Tangente 102 con restos de sustancias blanca, utilizada para el pesaje de la droga

- Dos pistolas de fogueo y una carabina.

- 1377,63 g de Cannabis Sativa con una riqueza media del 5,49%

- 2.441,21 g de hachís con una riqueza media del 4,69%

- 1.13 g de speed ( anfetamina) con una riqueza meda del 8,2%

- 0,43 de ketamina, empleada para la preparación de droga.

- 0,52 g de clorofenilpiperazina empleada para la prelación de la droga.

- 32 trozos pequeños de LSD

- 3 comprimidos y un cuarto de Éxtasis ( reconocido propiedad de Elisabeth )

- 600 euros procedentes de la venta de droga.

En total de Speed (anfetamina) intervenido alcanzaría un precio en el mercado ilícito de 46,8 euros.

El total de Cannabis Sativa intervenido alcanzaría un precio en el mercado ilícito de 6982,584 euros.

El total de Hachís intervenido alcanzaría un precio en el mercado ilícito de 11.600, 82 euros.

EL total de LSD intervenido alcanzaría un precio en el mercado ilícito 365,76 euros

El total de Ketamina intervenido alcanzaría un precio en el mercado ilícito de 3016 euros.

El total de Éxtasis intervenido alcanzaría un precio en el mercado ilícito de 35 euros.

Efectuada la entrada y registro en el domicilio la CALLE004 nº NUM028 , NUM025 NUM026 de Golmayo, Soria, se encontraron:

- 190, 33 g de Cannabis Sativa con una riqueza media de 15,67 %

- 97,63 g de hachís con una riqueza media de 10,68%

- 154, 10 g de Speed ( anfetamina) con una riqueza media de 5,3%

- 1600 euros procedentes de la venta de droga.

El total de Speed (anfetamina) intervenido alcanzaría un precio en el mercado ilícito de 4212 euros

El total de Cannabis Sativa intervenido alcanzaría un precio en el mercado ilícito de 685 euros.

El total de hachís intervenido alcanzaría un precio en el mercado ilícito de 947 euros.

Dª Angelina no ha tenido intervención alguna en los hechos. No existiendo constancia de que D. Bernardo , hubiera tenido participación alguna en actos de distribución, venta o cultivo de las sustancias descritas en este relato de hechos probados.

D. Florian , D. Martin , D. Victorio y D. Alejandro , al tiempo de cometer estos hechos actuaban a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes.

A partir del 1 de enero del 2008, D. Bernardo , está dado de alta en el régimen especial de autónomos, figurando en dicha situación en la actualidad. Habiendo declarado la percepción de unos ingresos correspondientes a la anualidad del año 2010, en su declaración de IRPF de 23.935,90 euros. Y en la correspondiente a la anualidad del 2011 de 31.538,76 euros. Habiendo estado sometido a tratamiento de deshabituación por consumo de anfetaminas (speed) desde el día 2 de marzo del 2010 hasta el día 26 de abril del 2011, donde fue dado de alta.

D. Florian , ha estado privado de libertad por estos hechos desde el día 1 de diciembre del 2009, a 23 de diciembre del 2009. D. Bernardo ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 1 de diciembre del 2009, al 18 de diciembre del 2009.D. Martin , ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 1 de diciembre del 2009, al 23 de diciembre del 2009.D. Victorio ha estado privado de libertad por estos hechos desde el día 1 de diciembre del 2009 al día 23 de diciembre del 2009. Dª Angelina ha estado privada de libertad por esta causa exclusivamente el día 1 de diciembre del 2009. D. Alejandro , ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 1 de diciembre del 2009 al día 23 de diciembre del 2009.

Fundamentos

PRIMERO .- Es necesario, a la hora de resolver esta cuestión, analizar que ha recaído conformidad en 4 de los acusados. Los hermanos Alejandro Victorio , D. Florian y D. Martin . Por lo tanto, nada ha de razonarse al respecto. Habiendo recaído conformidad expresa, tanto por sus respectivas defensas, como por parte de los propios acusados ratificando el contenido del informe de sus respectivos letrados.

En cuanto a Dª Angelina habiendo retirado la única acusación existente en este proceso, la constituida por el Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, por imperativo del principio acusatorio, procede no hacer pronunciamiento condenatorio alguno con relación a la misma. Puesto que si no existe acusación, por razón del principio de congruencia y del principio acusatorio, nunca puede existir condena.

Por lo que solo cabe analizar la conducta imputada a D. Bernardo . Por el Ministerio Fiscal se imputa al mismo la comisión de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Dicha acusación parte en una serie de pruebas:

a). La intervención telefónica practicada.

b). En el registro de su domicilio cuyo resultado aparece constatado en hechos probados. Siendo su domicilio en Burgos.

c). Las declaraciones prestadas en el acto de juicio por el resto de coimputados.

Dado que no se menciona en el relato de hechos probados otra circunstancia distinta o prueba alguna en qué basar la correspondiente condena. Pues no se menciona que el citado acusado llevara un vida lujosa, o bien, por el contrario, que hubieran sido observadas variaciones sustanciales en sus medios de fortuna o en sus movimientos de cuentas corrientes que permitieran acreditar la existencia de ingresos ajenos a la normalidad que podrían provenir de una actividad ilícita. Hemos de recordar que por parte de los testigos Guardias Civiles actuantes indicaron expresamente que no se realizó investigación alguna patrimonial con relación al mismo.

Dicho esto, vamos a analizar separadamente cada una de las pruebas. En relación con la intervención telefónica, los datos de una posible responsabilidad penal del mismo en los hechos cometidos se derivan de la investigación sobre un número de teléfono, concretamente el NUM029 , cuyos resultados más importantes son los que figuran en las actuaciones en los folios 514 y ss. En concreto del día 26 de noviembre del 2009, se observa y se detalla la siguiente conversación con un tal Bigotes . Persona que no consta esté imputada en estas actuaciones. Entre los mismos se indica que "cuando nos podemos ver, ahora cuando esté yendo para allí, ya te llamo y quedamos ahí, saber por ahí". En el día 29 de noviembre del 2009, habla con un tal Jon , que tampoco ha sido imputado en estas actuaciones y que no consta quién es, al igual que Bigotes , y en la conversación incorporada a las actuaciones (folio 522), se indica como más relevante lo siguiente: "esta semana ha sido un poco mala. La cosa está mal por ahí. Ese tiene mucho, el ojo, eh. Te ha pedido, tengo tiempo para darle lo que hay que darle. Los 12.000 ya se los doy a él. Al otro le va a dar algo". En el día 29 de noviembre del 2009, una persona que se llama Raton , que tampoco ha sido identificado ni imputado en estas actuaciones, le dice al tal Bernardo que "ha hablado con Jon , y que se pague a él, y le dice que a Silvio no le ha dado tanto, no habiéndole dado nada de los viajes que ha hecho. Que entonces Silvio no cobra nada, y que se quedan el primo y Jon con todo el dinero. Que le deben dinero. Que parte se lo daría por navidades. Que tiene que entregar el dinero delante de todos". Después dice que tienen que llegar a un acuerdo y que todo está muy parado. Y que de los viajes le han dicho el tal Patatero de San Sebastián que han hecho una redada en su casa. Y que le pillaron con medio hace dos meses. Y que Silvio era su cliente y que Luis le dijo que estuvo en Marruecos, y que Luis le amenazó con quitarle el Porsche. Y otra conversación de fecha de 30 de noviembre, con un tal Florian , indicándole que "vente mañana si quieres, que tengo inglés, prefiero el miércoles, y que entonces voy mañana, y que sobre las 11 y media o doce y media. Chao".

Desde luego dichas conversaciones podrían estar referidas a un tráfico ilícito de sustancias estupefacientes pero también podrían estar referidas a cualquier otra circunstancia. Siendo evidente, al menos en este país, que la situación está mal, y no solo para aquellos que se dedican al tráfico de drogas. No percibiéndose en ningún caso mención alguna a sustancias estupefacientes que permitieran inferir la participación en dichos actos de tráfico ilícito. Existiendo conversaciones sobre dinero, que podrían derivar de negocios ilícitos o no en que hubieran participado el tal Bernardo y otras personas no identificadas, pero que necesariamente no tienen porqué tener relación alguna con el tráfico de estupefacientes. Máxime cuando la intervención prorrogada durante un mes tan solo arrojó dichos indicios, antes expuestos, de la posible participación de dicho imputado en la comisión de un delito contra la salud pública.

SEGUNDO. - Pero es que, además, tampoco existe en la causa una determinación y prueba clara que el teléfono antes descrito, NUM029 , fuera titularidad del imputado. Es más, en todo momento se afirma que no es de su titularidad. El propio imputado en su declaración a presencia judicial indica que su teléfono es el NUM003 , del que no se ha extraído ninguna conversación de apariencia ilícita. Indicando expresamente que dicho teléfono móvil no era suyo. Como así es. El teléfono NUM029 , de los denominados pre pago, no tiene prueba alguna que determine que haya sido propiedad o haya sido usado por el imputado. Puesto que si bien es cierto que le fueron ocupados dos teléfonos móviles en el momento de su detención, un motorota Dolce Gabana y otro Motorola de color negro, se reconoció como propio, por el imputado el primero, no así el segundo, sin que conste en ningún momento, a lo largo de dichas actuaciones judiciales que efectivamente ese segundo teléfono coincidiera con el número NUM029 . En cualquier caso, y negada toda participación del imputado en las llamadas realizadas desde dicho número de teléfono por un tal Johny nada más fácil que haber realizado el correspondiente cotejo de voces con el citado imputado. Y la realización de un informe pericial al respecto, cosa que no se llevó a cabo. Por lo que aún existiendo indicios que el tal Johny que hablaba desde dicho teléfono móvil pudiera ser el imputado, también es verdad, que no existe constancia o prueba plena al respecto.

En cualquier caso, y aún dando como cierto que efectivamente de dichas conversaciones pudiera derivarse indicios racionales de participación del imputado en los hechos, y que efectivamente el tal Johny del que se habla en las conversaciones telefónicas, fuera Bernardo , dichos indicios deberán ser completados por otros, o por otra serie de pruebas suficientes para destruir la presunción legal de inocencia.

En este sentido, en el registro efectuado al citado imputado en su domicilio de Burgos, le fueron aprehendidos los siguientes objetos. Por un lado, una batidora con restos de sustancia blanca. Y un molinillo con restos de sustancia blanca. Sorprende de todo punto que se afirme que dichos instrumentos fueron utilizados para la preparación de la droga, porque de ser así, llegaríamos a una solución poco lógica. Es decir, que los moradores de todo hogar donde exista una batidora y un molinillo, con restos de sustancia blanca, se dedican al tráfico de estupefacientes. Por lo que no tiene ningún sentido dicha inferencia, máxime cuando ni tan siquiera consta, al no haber sido analizado, cuál es el resto de sustancia blanca que aparecía en la batidora y en el molinillo. Pudiendo tratarse de sustancia estupefaciente, o de cualquier otra sustancia cuyo destino podría ser la alimentación y que evidentemente no quedaría integrada dentro del concepto de "sustancias estupefacientes" que describe el tipo penal. De ahí que no habiendo sido analizada la sustancia en hechos probados de esta resolución simplemente se indique que aparecieron restos de sustancia blanca, sin más.

Pero es que, juntamente a estos datos, existen otros. Consta la existencia de 1,5 gramos de Speed en una sola dosis. Y 0,5 gramos de ketamina que al parecer es sustancia que se utiliza para la preparación de la droga. Y que, por tanto, no tiene una comercialización independiente. Conviene tener en cuenta que según la certificación aportada por el mismo en el acto de juicio, era consumidor de speed desde hacía 10 años, es decir, en el día de la entrada y registro en su domicilio.

El Tribunal Supremo en sentencia de 17 de julio del 2000 , vino a señalar que constando la condición de consumidor de speed del citado acusado, solo sería posible la condena del mismo si se llega a acreditar que va a destinar al tráfico de droga lo que le fue ocupado. Viniendo considerando la jurisprudencia que la tenencia de anfetaminas ha de considerarse preordenada al tráfico cuando se superan de forma relevante las dosis medias de abuso habitual (entre 30 y 60 miligramos diarios), si bien como recuerda la STS de 14 de mayo del 1999 , esta cantidad ha de estimarse en función de la cantidad de principio activo, de tal manera que deberá obtenerse el porcentaje de anfetamina pura, dado que cuando se está hablando de droga tóxica, el peso está en relación con la proporción del principio activo y a la concurrencia de otras sustancias. En el presente caso, multiplicando 1,5 gramos por 3,4 % de pureza, daría un total de 51 miligramos. Entendiéndose por la jurisprudencia que la dosis de consumo diario, sería entre los 30 y los 60 miligramos, deberíamos entender que de esta cantidad de droga intervenida, no existe motivo alguno para apreciar o acreditar, que estuviera destinado al tráfico. Máxime teniendo en cuenta el valor de dicha sustancia en el mercado, nada menos que 39 euros, lo que permitiría inferir que la sustancia estaba en dicho inmueble en el que habitaba el imputado, para el propio consumo de éste. No habiendo resultado aprehendidos otros medios o instrumentos de precisión, como básculas ni tampoco dinero.

Sin que conste, como ya ha quedado manifestado, que el imputado tuviera medios de fortuna extraños que permitieran inferir que se dedicaba al tráfico de sustancias tóxicas. El imputado ha presentado declaraciones de la renta donde se constatan ingresos propios. Está dado de alta en el RETA desde comienzos del año 2008. Vive en un chalet adosado y tiene la titularidad de un solo vehículo. Por lo que no parece deducirse de todo ello grandes medios de fortuna que pudieran provenir de cualquier circunstancia ajena a la de su propio trabajo.

Quedando por analizar la última de las pruebas que podrían inferir su participación en los hechos. Como son las declaraciones de los imputados y más concretamente en la declaración de D. Florian , pues en relación con los restantes sus declaraciones, prestadas en el acto de juicio, no son claras ni se puede deducir de ellas que el citado Bernardo haya tenido participación alguna en los hechos ni tan siquiera que le conocieran.

Es de observar que el citado D. Florian se ha conformado con los hechos. Sin que esta conformidad suponga, a diferencia de lo alegado por el letrado de D. Bernardo motivo espurio de ningún tipo. Pues la existencia de la conformidad, como se demostró en el acto de juicio, era independiente de todo punto del hecho que el citado Bernardo fuera o no condenado. En cualquier caso, es cierto que las declaraciones de un coimputado, de acuerdo con la doctrina constitucional no están prohibidas por la ley y pueden valorarse como pruebas aptas, para destruir la presunción de inocencia, pero no es menos cierto, que tanto por la posición que ocupa el coimputado en el proceso, cuanto que no se le exige legalmente decir verdad, su declaración, tal como recoge la STC de 17 de marzo de 2001 , constituye una prueba intrínsecamente sospechosa, no ya solo porque puedan concurrir móviles espurios sino porque desde la perspectiva constitucional del derecho de defensa, se trata de un testimonio que solo de forma limitada puede someterse a contradicción, dado que el coimputado, en cuanto acusado que es, a diferencia del testigo, no solo no tiene obligación de decir verdad, sino que puede callar total o parcialmente -como así ha sucedido- en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Negándose a contestar a las preguntas del letrado de D. Bernardo haciendo imposible que este pudiera someter a contradicción sus respuestas dadas al Ministerio Fiscal. Sin perjuicio eso sí, de incluirse en el acto de juicio las distintas preguntas que le quiso manifestar y que se negó a responder.

Precisamente por dicho déficit de contradicción, es por lo que, tal como señala la STS de 27 de abril de 1999 , la aptitud para poder integrar la declaración del coimputado, como mínima actividad probatoria de cargo, viene dada por el cumplimiento de dos requisitos uno positivo, y uno negativo. El positivo sería la adición a las declaraciones del coimputado de otros datos que corroboren su contenido, esto es, su veracidad ha de verse avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa. El aspecto negativo estaría constituido por la ausencia de móviles que induzcan a deducir que el coimputado haya efectuado una incriminación por móviles de odio personal, venganza, obediencia a tercera persona, o bien tendente a obtener una mejora en su situación personal mediante la incriminación del otro.

Y sobre todo, que dicha declaración no sea contradictoria en sí misma. En el acto de juicio se manifestó por D. Florian que D. Bernardo le vendía la droga. Puesto que la declaración D. Martin no tiene virtualidad incriminatoria. Por cuanto en la misma manifestó que "sabía que Bernardo nos daba la droga". Para luego afirmar que lo sabía por Florian , es decir, era testigo de referencia y no directo de los hechos. Más cuando en su declaración, a presencia judicial, folio 631, manifestó D. Martin que conocía a Bernardo por ser amigo de Florian , pero no tiene confianza con él. Y que "en ningún momento le ha administrado o suministrado sustancia alguna". Por lo que está contradiciéndose lo que avala la escasa credibilidad de su testimonio.

En la declaración de D. Florian , a presencia judicial (folio 678 y ss), se indica que "el dinero del que habló con Bernardo era porque se había comprado un Ibiza. Y que la droga se la compraba a unos rumanos en Zaragoza".

No habiendo existido otra declaración a lo largo del procedimiento pese a la dilatación en el tiempo del mismo. Por lo que resulta evidente, dadas las circunstancias, que este medio de prueba, como son las declaraciones de los coimputados, no tienen virtualidad probatoria para enervar el principio constitucional de inocencia. Ni por sí mismas de forma aislada, ni conjuntamente con las demás.

Por todo ello, procede la absolución de D. Bernardo , no existiendo constancia alguna de su participación en actos destinados al tráfico de sustancias estupefacientes, como consta en hechos probados del relato fáctico de esta resolución.

TERCERO .- En cuanto a los demás imputados, D. Florian , D. Martin , D. Alejandro y D. Victorio , habiéndose conformado con los hechos y con las penas, se procederá a fijar su responsabilidad penal de acuerdo con los términos establecidos en el acuerdo. Tal como consta en autos.

Consta la devolución del vehículo marca Audi propiedad de D. Bernardo al mismo en el curso de la instrucción. Obviamente se procederá a destruir la droga intervenida, como aquellos útiles que forman parte de las piezas de convicción que sean de ilícito comercio. Debiéndose devolver, una vez firme esta resolución, la cantidad ingresada como fianza por parte de D. Bernardo al depositario de la misma. Y con relación al resto de cantidades ingresadas en concepto de fianza, habrá de determinarse con los respectivos depositarios si pretenden su devolución o por el contrario habrá de destinarse al pago de la multa impuesta a los respectivos condenados. En cuanto a la cantidad intervenida, por importe de 5.850 euros, siendo cantidad ocupada a los condenados, y procedente de la venta de droga, tal como se deriva del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, al que se adhirieron los acusados, habrá de decretarse el comiso de dicha cantidad. Dándole el destino legal que proceda.

En cuanto a las piezas de convicción que se detallan en acta de recepción de fecha de 8 de octubre del 2012. Las contenidas en la bolsa número Uno, procédase a devolver los DNIS a D. Carlos Ramón y D. Casimiro , realizando las averiguaciones oportunas. En cuanto al resto se destruirán. En cuanto a la bolsa número Dos se procederá a su destrucción. En cuanto a la bolsa número 3, siendo los objetos procedentes de D. Bernardo , que ha resultado absuelto, se habrá de devolver al mismo, si lo desea, el conjunto de piezas que figuran en dicha bolsa. En cuanto a la bolsa 4, procédase a su destrucción.

CUARTO. - En materia de costas, conforme el contenido del artículo 240.2 de la Lecrim y 123 del Código Penal , habrán de imponerse al declarado responsable criminal de un delito o falta. Siendo seis los imputados, y cuatro los que han resultado condenados, responderán cada uno de estos cuatro de 1/6 parte de las costas de este procedimiento, declarando de oficio 2/6 partes de las costas de este procedimiento.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos como autores responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , párrafo primero, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las siguientes personas y por las siguientes penas:

-A D. Florian , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 2.500 euros, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES de prisión, en caso de impago, de conformidad con lo prevenido en el artículo 53.3 del Código Penal . Y al pago de una SEXTA parte de las COSTAS.

-A D. Martin , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA de 5.845 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES de prisión en caso de impago, de conformidad con lo prevenido en el artículo 53.3 del Código Penal , y al pago de una SEXTA parte de las COSTAS.

-A D. Victorio , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, Y MULTA DE 2.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES de prisión en caso de impago, de conformidad con lo prevenido en el artículo 53.3 del Código Penal , y al pago de una SEXTA parte de las COSTAS.

-A D. Alejandro , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa de 22.050 con apercibimiento de responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES de prisión en caso de impago, de conformidad con lo prevenido en el artículo 53.3 del Código Penal , y al pago de una SEXTA PARTE de las COSTAS.

Concurriendo en todos ellos la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código penal .

Debiendo abonarse a los mismos, en su caso, los días privados de libertad por esta causa, y cesando desde el día de notificación de esta sentencia, la obligación de comparecencia apud acta los días 1 y 15 de cada mes.

Habiéndose retirado la acusación con relación a Dª Angelina , no procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno con relación a la misma, absolviéndola del delito contra la salud pública del que venía siendo imputada en este procedimiento.

Debiendo absolver y absolviendo a D. Bernardo , del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado.

Declarando de oficio las DOS SEXTAS PARTES de las COSTAS de este procedimiento.

Se decreta el comiso del dinero intervenido y que obra en estas actuaciones por importe de 5.850 euros. Debiéndose dar a dichas cantidades, en la proporción que figura en el relato de hechos probados, el destino legal que proceda.

En relación con las demás piezas de convicción y de las fianzas prestadas se estará al contenido de la fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Destrúyase la droga intervenida en este procedimiento.

Estése a la espera de la terminación y remisión a esta Sala de las piezas de responsabilidad civil de los distintos imputados. Reclamándose la remisión inmediata, tan pronto sea firme esta resolución, de las piezas de responsabilidad civil de D. Bernardo y de Dª Angelina , en el estado en que se encuentren.

Así por esta Sentencia que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en forma y en plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.