Sentencia Penal Nº 81/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 42/2012 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) A CORUÑA SENTENCIA: 00081/2013 Rollo: 42/2012 Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Ribeira Proc. Origen: Procedimiento Abreviado nº 964/2001 SENTENCIA nº 81/13 ========================================================== ILMOS/AS SR./SRAS Presidente/a: ANGEL PANTIN REIGADA Magistrados/as JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO JOSÉ GÓMEZ REY ========================================================== En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a cuatro de Marzo de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 42/2012, procedente del Procedimiento Abreviado 964/2001 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ribeira, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO contra D. Herminio , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 y representado por la Procuradora Dña. MARIA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA, y defendido por el Letrado D. MARCOS GARCIA MONTES por un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA del art. 248.1 del Código Penal en relación con el art. 250.1.6 del Código Penal y por un DELITO SOCIETARIO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL del art. 295 del Código Penal ; y contra D. Julio , mayor de edad, de nacionalidad española y con Pasaporte número NUM001 y representado por el Procurador D. RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JOSE LAGO CALVO por un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA del art. 248.1 del Código Penal en relación con el art. 250.1.6 del Código Penal . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ribeira en virtud de querella presentada por ESCURIS, S.A. contra Herminio y Julio , dando lugar a la incoación de Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 964/2001, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los procesados quienes evacuaron el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes de fecha 5 de septiembre de 2013 , acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio los días 20, 21 y 22 de febrero de 2013 a las 9:30 horas.

CUARTO.- En los días y horas señaladas, comparecieron las partes y se llevó a cabo la prueba con el resultado obrante en autos. A la vista de la prueba practicada en el plenario, el Ministerio Fiscal presentó nuevo escrito de conclusiones en relación al sr. Herminio y retiró la petición de condena del acusado Julio .

La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Del resultado de las pruebas practicadas en el presente procedimiento resultan los siguientes HECHOS PROBADOS El acusado D. Herminio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratado por la mercantil ESCURÍS S.A. con el cargo de Director General, en contrato laboral de 26 de enero de 1998, en el que se pactó que percibiría como sueldo bruto anual la cantidad de 14 millones de pesetas, y una retribución variable de 5 millones de pesetas en

Fundamentos

PRIMERO.- Tras el abandono de su acción por la acusación particular cuando los autos se encontraban en esta Audiencia, sólo quedaba la acusación pública representada por el Ministerio Fiscal. Éste actuó correctamente al retirar en su escrito de calificaciones finales la acusación que había formulado en el de provisionales contra D. Julio , al que achacaba haberse puesto de acuerdo fraudulentamente con el coacusado D. Herminio para defraudar a Escurís mediante la presentación de facturas por asesoramiento prestado por la entidad European Check Team (ECT) por importe de 52.146.000 pts. (313.403,77?), sin que se hubiera prestado por tal empresa actividad de consultoría alguna.

Si ya con las testificales practicadas en fase de instrucción se justificaba la realización de alguna actividad -de hecho la acusación particular así lo admitía, habiendo basado su imputación en que no había quedado rastro tangible de esa actuación, y que la cantidad cobrada resultaba desproporcionada en atención a los resultados que se perseguían, imputación que resulta mucho más matizada que la de la acusación pública-, y ello fue corroborado con los interrogatorios desarrollados en el plenario, no debe olvidarse que los primeros documentos resultantes de esa intervención se presentaron con el escrito de defensa confeccionado por la representación del Sr. Julio , y el resto no fue aportado hasta la fase de cuestiones previas, al comienzo del juicio oral. No tenemos datos para afirmar que a los empleados de Deloitte que realizaron la información en que se sustentó la querella se le había facilitado tal documentación, ya que ellos se limitaron a negar que tuvieran constancia de dichos resultados, tras haber solicitado información a la sociedad (no constituye un verdadero informe de auditoría, sino la realización de una serie de procedimientos acordados, para los fines que interesaban a la sociedad, según se desprende de su contenido). Tras la retirada de la única acusación que permanecía efectiva contra Julio , sólo cabe dictar un pronunciamiento absolutorio de dicho imputado, pues nadie puede ser condenado sin que en su contra se haya ejercitado ninguna acusación válida.

También el Ministerio Fiscal retiró la acusación frente a D. Herminio por el uso fraudulento de una tarjeta de crédito (el acusado al inicio del juicio oral aportó la tarjeta que le había facilitado la sociedad, que tenía una numeración diferente de la que figuraba en el informe de Deloitte); por el pago a Maral Overseas Corp. por haber realizado determinadas tareas relacionadas con proyectos que Escurís quiso realizar en Marruecos, Mauritania y China, pues se acreditó que se habían realizado efectivamente tareas comerciales en dichas ubicaciones geográficas; mientras que ya al inicio del juicio oral había hecho lo mismo en relación con la acusación referida a una cuenta en Suiza, pues de la prueba practicada antes de celebrar el juicio oral se había podido comprobar que el dinero no había permanecido al margen de la sociedad querellante. No habiéndose formulado acusación por tales conductas, en virtud del principio acusatorio debe dictarse también un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.- Sólo queda por tanto, y en virtud de dicho principio acusatorio, examinar los únicos hechos imputados al querellado Sr. Herminio que podrían ser constitutivos de delito. Esto es, la acusación de que D. Herminio , como en el contrato laboral suscrito con Escurís se había pactado una retribución variable si se cumplían una serie de condiciones, al no concurrir éstas por la situación financiera de Escurís, había utilizado la apariencia de la prestación de servicios por la sociedad Top Ratio S.L., de su titularidad y la de su esposa, para facturar a Escurís diversas facturas correspondientes a servicios profesionales no prestados, para obtener la suma de 11.747.320 pts. en 2000 y 45.089.000 pts. en 2011, en total 56.836.320 pts. (341.593,16?).

Es cierto, y ha sido admitido por el acusado, que dicha empresa Top Ratio no prestó ningún tipo de asesoramiento o servicio a la entidad querellante, sino que fue utilizada con simples efectos instrumentales y por motivos de tipo fiscal, para articular el pago de las retribuciones variables que le correspondían a D. Herminio . Por tanto, las disquisiciones planteadas acerca del número de empleados de esta sociedad, de la actividad que desempeñó, e incluso de la colusión de intereses con Escurís son irrelevantes -al menos desde el momento en que no se ha formulado acusación por esa sugerida actuación concurrente, de la que además no existe ninguna prueba-. Esa afirmación sirve también para dotar de validez a la consideración del informe de Deloitte de que no existía ningún soporte documental -informe o estudio- que pudiera servir para convalidar tales facturas de prestación de servicios, ya que como se ha admitido, respondían a otra causa; y sin que existan tampoco datos para afirmar que dichos asesores conocieron los acuerdos que hubieran podido sustentar tales pagos, y que a pesar de ello no los hubieran plasmado a propósito en su informe.

Planteada así la cuestión, es decir, admitido que Top Ratio S.L. no había prestado servicios para Escurís que tuvieran que ser abonados, concurren dos posibles explicaciones: a) Se trató de una simulación articulada por el acusado para resarcirse de la circunstancia de que no podía percibir su retribución variable, ya que no concurrían las condiciones previstas en el contrato de 26/1/1998, que es el que regía su relación con Escurís.

b) Se había modificado ese contrato inicial, que fue sustituido por el de 11/11/1998, que preveía otras condiciones para poder percibir variables por su actuación, y se había ideado el sistema de cobrar a través de facturas emitidas por Top Ratio para facilitar el pago de las que según lo pactado le correspondían.

TERCERO .- No existen problemas probatorios en relación con el primer contrato, ya que el nombramiento de D. Herminio figura en el acta del Consejo de Administración de Escurís de 16/12/1997 cuya copia fue acompañada con la querella (folio 45), habiendo sido registrado en las oficinas del INEM, y reconocido por el acusado. En él se había pactado que el Sr. Herminio percibiese una retribución anual fija de 14 millones de pesetas, y además una retribución variable hasta 5 millones más en función de la facturación y rentabilidad de la mercantil (un 10% de distintos factores), siempre que Escurís facturase un mínimo de 10.000.000.000 pts. y obtuviese un beneficio neto de 170.000.000 pts. Como en los ejercicios de 1998 a 2000 no se obtuvo, bien ese volumen de facturación, bien ese importe de beneficios, D Herminio no habría tenido derecho a percibir ninguna retribución en concepto de variables, de forma que las cantidades percibidas a través de Top Ratio lo fueron de forma irregular, al margen del contrato y esa actuación sería constitutiva de delito (alternativamente delito societario del art. 395 CP , delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.6 CP , o delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.6 CP CP ). Ello constituye sintéticamente el trasfondo de la tesis acusatoria.

El acusado plantea una tesis exculpatoria alternativa: las retribuciones pactadas en el mencionado contrato de enero de 1998 fueron suscritas al haberle informado de la situación económica y financiera que presentaría la sociedad al incorporarse a Escurís, pero al tomar efectivo conocimiento de la verdadera situación de dicha entidad, que se encontraba en quiebra técnica y no en la situación favorable descrita inicialmente, acordó con el Presidente del Consejo de administración un nuevo sistema de retribución por incentivos o variables, lo que dio lugar al nuevo contrato laboral suscrito el 11/11/1998, que es el que le facultó para percibir las cantidades mencionadas por la acusación. El hecho de percibirlas a través de Top Ratio es simplemente coyuntural, motivado por razones fiscales, pero sin trascendencia a los efectos penales que nos ocupan, como tampoco lo tendría la circunstancia de que dicho contrato no se hubiera inscrito en el INEM, ya que tales irregularidades de tipo fiscal o administrativo no pueden tener relevancia penal, al menos dentro de los tipos objeto de imputación.

Este contrato no se admite por la acusación pública, que entiende que el único válido y que pudiera vincular a la sociedad, es el de enero. Ese contrato fue aportado mediante copia a las actuaciones por el acusado (folios 482 ss.), aparece suscrito por él mismo y D. Urbano , Presidente del Consejo de administración de Escurís, quien lo reconoció tanto en su declaración prestada en fase de instrucción, como en el plenario. Desconocemos si en la práctica mercantil es suficiente el reconocimiento de esas condiciones por el Presidente del Consejo o si lo debe conocer también dicho órgano colegiado, pero en este caso hay que entender que dicho acuerdo es legal y vincula a la sociedad: se aportó con la querella copia del acuerdo del Consejo de 26/1/1998 en el que se otorgaron poderes a los Sres. Urbano y Herminio de forma solidaria, y Sixto y Escurís de forma mancomunada, para que ejercitaran por representación algunas facultades de dicho órgano, entre ellas y en el apartado g), la de 'admisión, régimen laborar (sic) y cese de personal que preste sus servicios en los centros de trabajo de la empresa'. Es decir, que no constando una reserva expresa en los estatutos societarios o en dicha delegación en relación con el contrato laboral con el Director general, o sobre las remuneraciones que éste tenía derecho a percibir, se concluye la validez y legalidad de ese contrato de noviembre. Así lo entendió también la Sra. Juez de lo Social en el procedimiento laboral seguido entre las partes, en la sentencia de 15/3/2002 (folio 329), quien imputó el defecto de falta de comunicación al Consejo de administración a su Presidente, no al Director General, que en ese caso actuaba como trabajador y en su propio nombre e interés.

En ese contrato se incluyó un pacto sobre retribuciones variables que puede considerarse marco o de referencia, ya que simplemente dice en la cláusula 4.1.a) que ésta ' se determinará anualmente y se anexará a este contrato en cada periodo '. El Sr. Herminio dijo que tales anexos vienen constituidos por los documentos que él mismo acompañó con dicho contrato, bajo el epígrafe de 'Estrictamente confidencial', mientras que el Sr. Urbano dijo que los Anexos eran otros documentos -que no figuran en autos-, aunque en todo caso sí reconoció su firma al pie de los mismos.

Estos documentos, que aparecen firmados por él mismo y por el Sr. Urbano , confirman la versión dada por el acusado. Podemos dividirlos en dos grupos, uno que podemos considerar como de establecimiento de objetivos (y que pueden constituir lo que se han denominado Anexos) y otro de concreción del resultado del ejercicio. En el primero de 11/11/1998 (folio 489), de la misma fecha que el contrato citado -este elemento temporal refrenda la afirmación de que este documento constituye ese Anexo, o al menos que servía para habilitar y calcular el pago posterior-, se habla de que la situación económica de Escurís no era la que se había mencionado al principio, y si bien admitía como referencia un volumen de ventas de 10.000 millones, los 170 se establecían como umbral mínimo para la cantidad resultante de sumar el resultado antes de impuestos más la cantidad correspondiente a la reducción de deuda, y no los beneficios. Como corroboración de las razones que habrían motivado esta modificación contractual, se ha acreditado que la situación económica que se facilitó a Herminio al contratarlo para Escurís no respondía a la situación real de la empresa, y así se manifestó por el Sr. Urbano , que dijo que por ello se había renegociado el contrato del acusado, la Sra. Eva que es quien realizó la auditoría interna de la que se dedujo que la empresa estaba en situación de quiebra técnica -ese cambio fue corroborado también por D. Julio y D Sabino . Incluso D. Sixto dijo que conocían la situación de la empresa, tras la auditoría realizada, y D. Jose Manuel , cuya memoria no fue lo suficientemente precisa, pudo recordar que algo se habló de la situación de la empresa y del cumplimiento o no de los objetivos, aunque sí recordaba que se presentó la auditoría y que 'posiblemente la situación no estuviera bien', pero no que se hablase de quiebra técnica -aunque si se presentó esa auditoría, y en ella se reflejaba esta situación, debió conocerla- En escritos confidenciales posteriores que se consideran Anexos se rebajó el volumen de ventas entre 8-9.000 millones y el tope de 170 millones se referenció no a beneficios, sino al Resultado de actividades ordinarias (12/1/1999, folio 491, 15/1/2000, folio 493), y son los que servirían para establecer los objetivos a cumplir para percibir las remuneraciones variables por Herminio .

En el segundo grupo de escritos, los de 17/4/1999 (folio 495) 4/10/2000 (folio 512) y 15/4/2001 (folio 518) son los que sirvieron para determinar ya las cantidades concretas a percibir según las cifras de la sociedad y a tenor de aquellos objetivos descritos inicialmente en los otros escritos mencionados, habiéndose girado a continuación las facturas por Top Ratio por dichas cantidades (con una ligera variación en el primer caso, explicada en nota manuscrita por un error de 42.000 pts.), que fueron pagadas por Escurís en cheques de distinto importe y fecha, una vez convalidados los pagos por el departamento financiero de la sociedad. Concurre la particularidad de que estos importes, si bien parecen responder a los criterios previamente establecidos en las comunicaciones de carácter confidencial consideradas como Anexos, superan con creces el límite fijado en el contrato de enero de 1998 de cinco millones de pesetas anuales. Ahora bien, no existe prueba en autos de que los importes reclamados por Herminio hubieran sido incorrectamente calculados, según los criterios establecidos a principios de cada ejercicio - esa previsión previa permitiría excluir cualquier tipo de manipulación o contubernio defraudatorio-; y en el contrato de 11/11/98 no se plasmó ningún tope o límite para las retribuciones variables, que por ello han de considerarse legales a los efectos que nos ocupan.

No consta en autos si el Consejo de administración de Escurís tuvo conocimiento del nuevo contrato laboral, de las nuevas remuneraciones pactadas por variables para D. Herminio por su Presidente, de la utilización de la fórmula de Top Ratio como sociedad instrumental, o de los pagos finalmente realizados. El Presidente Sr. Urbano dijo que se lo había participado, aunque los consejeros Sres. Sixto , Anselmo y Jose Manuel dijeron que no tenían conocimiento de dichas remuneraciones, ni consta en las Actas del Consejo ninguna referencia a las mismas, a diferencia de lo sucedido con el contrato de 26/1/1998. D. Herminio también refirió ese posible conocimiento, y aunque dijo que podía haber quedado circunscrito a las reuniones no del Consejo, sino de los denominados Comités, ello no parece posible atendiendo a que dos de dichos consejeros también formaban parte de los Comités de dirección de la empresa y no lo conocían, y a que se ha hablado de que no se quería que las remuneraciones del personal de alta dirección fueran de conocimiento más o menos público. Como contrapeso, los pagos a Top Ratio eran debidamente contabilizados y figuraban en las cuentas de la sociedad, por lo que cualquiera de los consejeros pudo haberlos conocido fácilmente al examinar las cuentas anuales antes de su aprobación, ya que sus cuantías eran significativas. En todo caso, como ya se dijo incluso en la sentencia del Juzgado de lo Social, es el Presidente quien debía haberlo participado al resto de miembros del Consejo, sin que su defecto pueda serle imputado al acusado.

Aún en el caso de que el contrato, las previsiones y los cálculos de remuneraciones no hubieran llegado a conocimiento del Consejo, debemos resaltar que sí consta acreditado que el Presidente las conoció, aceptó y firmó, y que contaba con poderes suficientes de la sociedad para firmar y ordenar su pago. Por ello hay que hacer referencia al principio de mínima intervención propio del Derecho penal, que supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. La apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos ( Ss. TS de 3 octubre 1998 y 28 marzo 2006 ).

Este principio de intervención mínima forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino sólo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como última ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

En el presente caso, como hemos dicho, la conducta imputada al acusado reviste apariencia de legalidad y concurrían motivos para que se hubiera ajustado su situación contractual con la empresa atendiendo a la situación real de ésta, y a los resultados obtenidos de la dirección desempeñada por el acusado, por lo que la discusión podría versar sólo sobre los importes cobrados y sobre el modo de hacerlos efectivos a través de una sociedad instrumental, cuestiones que pueden tener su satisfacción o su acomodo en otras ramas del Derecho y del procedimiento, y no en el seno de una imputación delictiva dentro del proceso penal. Como consecuencia de lo que se lleva expuesto, no podemos considerar que los hechos realizados por el acusado sean constitutivos de ninguno de los delitos imputados por el Ministerio Fiscal, lo que nos lleva a dictar un pronunciamiento absolutorio del acusado; lamentando, eso sí, el excesivo tiempo transcurrido desde que se presentó la querella en 2001, y la fecha de celebración del juicio oral en 2013, que no encuentra justificación por lo intrincado o voluminoso de la instrucción desarrollada, que puede haber ocasionado perjuicios de tipo emocional y económico a los imputados.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Absolvemos a D. Herminio y D. Julio de los delitos objeto de este procedimiento, libremente y con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.