Sentencia Penal Nº 81/2013, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 67/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00081/2013

AGUIRRE, 3

Teléfono: 975.21.16.78

213100

N.I.G.: 42173 41 2 2010 0010753

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000067 /2013

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS) P.A. 464/12 Juzgado de lo Penal SORI

Denunciante/querellante: Custodia , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª NIEVES ALCALDE RUIZ,

Abogado/a: D/Dª ALBERTO MATEO SORIA,

Contra: Miguel

Procurador/a: D/Dª ISMAEL PEREZ MARCO

Abogado/a: D/Dª ELISEO LAFUENTE MARTINEZ

SENTENCIA PENAL NUM. 81/13

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

Magistrados:

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

Dª. BELEN PEREZ FLECHA DÍAZ

=====================================

En SORIA, a 17 de Octubre de 2013.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación 67/13 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria, en el Procedimiento Abreviado nº 464/12 (Diligencias Previas nº 974/10 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Soria).

Han sido partes:

Apelante: D. Custodia , representado por la Procuradora Sr. Alcalde Ruiz y asistido por el Letrado Sr. Mateo Soria.

EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Apelado: D. Miguel , representado por el Procurador Sr. Pérez Marco y asistido por el Letrado Sr. Lafuente Martínez

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrado, Doña BELEN PEREZ FLECHA DÍAZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Soria, tramitó las Diligencias Previas nº 974/10, que una vez conclusas y tras los trámites pertinentes, se levaron al Juzgado de lo Penal, incoándose el procedimiento abreviado nº 464/12, recayendo sentencia con fecha 5 de Julio de 2013 , que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente: 'PRIMERO: Se declara probado que la Administración de lotería nº 1 de San Leonardo de Yagüe, regentada por Custodia entregaba habitualmente a Miguel , para venderla en el seno de su empresa DIRECCION000 , CB, lotería, que este vendía en un bar de su propiedad, con la obligación semanal de reintegrar a la Administración de lotería los billetes no vendidos o el valor proporcional de los mismos en metálico, todo ello al finalizar los sorteos. Miguel no percibía ninguna retribución, ni comisión, por la gestión de la venta de los billetes de lotería.

El día 25 de junio de 2.010 un empleado de la Administración de lotería, D. Benedicto , entrego en la localidad de CARBONERA DE FRENTES, a un empleado de Miguel , Gabino , lotería por valor de 2.504 euros. A la semana después de producirse el sorteo, acudió al establecimiento de Miguel a fin de que se le abonara el importe de dicha lotería o se le devolvieran los billetes no vendidos, negándose al pago Miguel , manifestando que no tenía dinero para ello.

Custodia interpuso denuncia por estos hechos el día 19 de julio de 2.010. Ha percibido de la compañía aseguradora AXA el 75 % de la cantidad adeudada por Miguel .

Miguel es mayor de edad penal y carece de antecedentes penales. '.

SEGUNDO: La referida sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo absolver y absuelvo a D. Miguel , de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 y 249 del Código Penal y de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento'.

TERCERO .- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación que tuvo lugar, formándose el Rollo de Sala nº 67/13.

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, que se da por reproducido en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recursos de apelación la representación procesal de Dª Custodia , en su calidad de acusación particular, y el Ministerio Fiscal contra la sentencia que absolvió a D. Miguel , de los delitos de apropiación indebida y estafa por los que venía siendo acusado, alegando el primero de los recursos en síntesis que concurren en el caso todos los elementos constitutivos del tipo penal de la apropiación indebida, y subsidiariamente, de la estafa. El Ministerio Fiscal, en el mismo sentido, considera que existe un error en la calificación jurídica de los hechos probados, interesando en definitiva ambas acusaciones la condena del Sr. Miguel en los términos solicitados en sus respectivos escritos. La defensa interesó la desestimación de los citados recursos, con íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta tanto que nos encontramos ante una sentencia absolutoria como los términos en los que está redactado el recurso, se hace necesario recordar que la solicitud de que por el Tribunal 'ad quem' se llegue a un pronunciamiento revocatorio de una sentencia absolutoria dictada en la instancia con base en una diversa apreciación de pruebas basadas en la inmediación, choca frontalmente con la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , reiterada posteriormente en diversas Sentencias, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, doctrina que arranca de la citada STC 167/2002 , rectificando la Jurisprudencia hasta entonces mantenida en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de 'adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )... a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndose así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE '.

La citada doctrina del Tribunal Constitucional afirma que aunque el recurso de apelación, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin embargo, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ', garantías que el TC viene considerando que no se respetarían si la Sala de apelación, sin mediar el principio de inmediación, procediera a una nueva valoración de las pruebas practicadas corrigiendo la efectuada por el órgano a quo.

A mayor abundamiento, señalaremos que la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, 164/2007, de 2 de julio de 2007 , nos recuerda que 'es doctrina reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 163/2005, de 20 de junio , 24/2006, de 30 de enero , 95/2006, de 27 de marzo , 114/2006, de 5 de abril y 217/2006, de 3 de julio ), que el respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexcusablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesario que el órgano judicial de apelación resuelva tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

E, igualmente, que la constatación de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) si las aludidas pruebas personales valoradas en la segunda instancia sin inmediación y contradicción son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena de quien fue inicialmente absuelto en primera instancia, o dicho de otro modo, si la eliminación de los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en apelación deja sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que la inferencia de la conclusión, sin tener en cuenta esa prueba, deviene ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia'.

La anterior doctrina aplicada al caso de autos, implica que no podamos modificar los hechos probados de la sentencia apelada con las consecuencias que veremos mas adelante.

Por tanto, la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Precisamente es el caso de autos, porque los recursos planteados aceptan el relato de hechos de la sentencia, y únicamente piden una revisión de la inferencia jurídica realizada. Es decir, en el supuesto de autos, no se trata de revisar la valoración efectuada por la Juez a quo respecto de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y discrepar de la apreciación realizada por aquélla, sino que, partiendo de esa valoración, recogida en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, realizar una nueva inferencia jurídica, aunque conduzca a una sentencia condenatoria. Tal posibilidad, de revocación de sentencias absolutorias por aplicación de un criterio estrictamente jurídico, está permitida por nuestro Tribunal Constitucional, como una de las excepciones al criterio arriba expuesto.

Así, la STC 43/2007, de 26 de febrero de 2007 , sobre supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso penal), proceso con garantías y presunción de inocencia: condena pronunciada en apelación sin necesidad de celebrar vista pública ( SSTC 167/2002 y 170/2005 ), se dice: 'En la demanda de amparo se aduce en segundo lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), porque la Audiencia Provincial ha llevado a cabo una nueva valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio sin haber respetado el principio de inmediación. La queja del recurrente en amparo, como el Ministerio Fiscal pone de manifiesto en su escrito de alegaciones, tiene su más correcto encuadramiento en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en el que se integra la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción en la segunda instancia penal ( STC 114/2006, de 5 de abril , FJ 1). Su examen requiere recordar que la doctrina establecida en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 8 y 9), en relación con la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, no es aplicable a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión concerniente a una pura inferencia jurídica sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia considera acreditados, y que no se alteran en la segunda instancia; inferencia para la cual no es necesario el examen directo y personal de los acusados o testigos en un juicio público, sino que el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en aquellos supuestos en que 'no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos' ( SSTEDH de 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia y caso Fedje c. Suecia). También este Tribunal tiene declarado, en aplicación de la doctrina expuesta, que la rectificación por parte del órgano de apelación de la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que se consideran acreditados por éste es una cuestión de estricta valoración jurídica que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a las reglas de la lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso ( SSTC 170/2005, de 20 de junio, FFJJ 2 y 3; 74/2006, de 13 de marzo , FJ 2). Ante todo para la correcta aplicación de la doctrina de la STC 167/2002, es necesario destacar la relevancia de las concretas circunstancias de cada caso. En el actual, como pone de manifiesto el razonamiento que acaba de reproducirse, la Audiencia Provincial llega a la conclusión condenatoria respecto al delito contra la seguridad del tráfico no sobre la base, vitanda, de una valoración propia de las pruebas personales directas, sino, partiendo del respeto de los hechos probados declarados en la Sentencia de instancia, infiriendo de esa misma prueba una consecuencia, la incidencia de la ingestión de bebidas alcohólicas en las facultades psicofísicas del conductor que, lo que es decisivamente relevante a efectos jurídicos, pone potencialmente en peligro los bienes jurídicamente protegidos por el art. 379 CP . Para ello no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción en un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso. En definitiva, en las circunstancias del presente caso, en que el órgano de apelación se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el órgano de instancia, a partir de los hechos declarados probados por éste, puede concluirse que no era necesario para garantizar un proceso justo la reproducción del debate público y la inmediación en la segunda instancia'.

TERCERO.- Por lo expuesto debemos analizar si de los Hechos Probados de la sentencia apelada puede deducirse que se cumplen los requisitos necesarios para apreciar la comisión del delito de apropiación indebida o subsidiariamente de estafa, por parte del acusado.

En este sentido y siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006 , recordaremos que 'el delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, 'la existencia concatenada de cuatro elementos:

a) Recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima.

b) Que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona.

c) Que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto.

d) Esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona ( STS 153/2003, de 8 febrero , y STS 915/2005, de 11 de julio ).

Por lo tanto, como hemos dicho, el delito del artículo 252 contiene dos modalidades delictivas: la apropiación en sentido estricto, que supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Aplicando lo anterior al relato de Hechos Probados de la sentencia impugnada, comprobamos que se reúnen los citados requisitos, ya que en dicho texto puede leerse que el día 25 de junio de 2010, D. Miguel , recibió de la Administración de Lotería regentada por Dª Custodia , unos décimos de lotería por valor de 2.504 €, para venderlos en su bar, tal y como hacía habitualmente, pero en esta ocasión cuando tras el sorteo le fueron requeridos los décimos no vendidos, o el dinero obtenido de su venta, D. Miguel se negó a ello alegando que no tenía dinero para pagar. Por tanto, hubo una recepción de un bien (los décimos) con la obligación de devolverlo o su equivalente en dinero; el acusado no devolvió los décimos ni el dinero que hubiera obtenido en su caso por su venta, pese a que estaba obligado a ello, quedándose con los citados bienes, en perjuicio de su propietaria, Dª Custodia .

Respecto a la cuestión relativa al tipo de negocio jurídico pactado entre las partes que la sentencia apelada considera, de una forma muy fundamentada, como compraventa, y el documento firmado entre las partes denomina depósito, existen diversas Sentencias al respecto, que dan solución al problema, y concluyen en negar que se tratara de una compraventa apreciando la existencia del delito, haciendo nuestros los argumentos al respecto y que expondremos a continuación.

Así, en primer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 24 de marzo de 2000 en un caso similar considera: 'El segundo motivo del recurso, también se completa con el cuarto del mismo. Por un lado sostiene la Defensa que se ha vulnerado la presunción de inocencia porque el Tribunal de los hechos no tuvo en cuenta que la deuda provenía de 'participaciones', y no de 'décimos', lo que implica haber optado por la alternativa más gravosa para el acusado, con la correspondiente vulneración del principio 'in dubio pro reo'. Esta argumentación se apoya en el cuarto motivo del recurso, en el que se invoca, por la vía del artículo 849.2º LECr ., un cuadernillo aportado por la acusación del que -afirma la Defensa- surgen elementos que pondrían de manifiesto que sólo existe una diferencia de Ptas. 10.000., carente de significación penal.

Ambos motivos deben ser desestimados.

1.- El cuadernillo al que hace referencia el recurrente podría ser considerado como documento a los efectos del art. 849,2º LECr ., sólo en lo concerniente a la genuina procedencia de quien lo ha reconocido en juicio. Por el contrario, en modo alguno podría ser tenido por vinculante para el Tribunal de instancia respecto de la veracidad de su contenido. Este, por lo demás, no tiene ninguna particularidad de la que se pueda extraer datos de hecho que permitan definir la clase de vínculo jurídico existente entre el acusado y el perjudicado.

2.- Por lo tanto, la cuestión debe ser resuelta sobre la base de lo establecido por el Tribunal de instancia como hechos probados. Una vez aclarado lo anterior, es preciso establecer si el título jurídico por el cual el acusado recibió el dinero era de los que prevé el art. 252 CP . La respuesta debe ser afirmativa. Según surge de los hechos probados el acusado recibía los décimos y las series para venderlos y rendir cuentas luego de lo vendido. En caso de no llegar a vender dichos décimos, los restituía. Es indudable que en estas condiciones el recurrente no adquiría la propiedad de los décimos, sino que los vendía por cuenta de la regenta de la Administración de Lotería. La relación jurídica que hemos descrito tiene características análogas a la de una comisióny, sobre todo, se basa en una relación de confianza especial que, asimismo, es análoga a la que correspondería a una comisión. En consecuencia, es claro que el acusado al no entregar el dinero percibido realizó la conducta punible prevista en el art. 252 CP ., dado que su comportamiento consiste en una distracción de dinero ajeno, recibido por un título que le obligaba a entregarlo a su comitente. En este sentido se debe señalar que la distracción tiene lugar cuando no se da al dinero recibido el destino que le corresponde,sin que sea necesario que se haya demostrado también cuál es el destino final dado al mismo, pues el delito del art. 252 CP ., en la hipótesis de administración desleal estructurada en torno al verbo 'distraer', no constituye un delito de enriquecimiento propio o de un tercero, sino que se consuma con el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo'.

Y también, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 29 de julio de 2004, nº 360/2004 , en el mismo sentido establece: 'PRIMERO.- Como primer motivo del recurso y bajo la rúbrica de error en la apreciación de la prueba, se viene en realidad a cuestionar la calificación de depósito que se hace en la sentencia de instancia y a negar la existencia de cualquier otro título que genere obligación de devolver el dinero o los décimos de lotería que recibió el recurrente, argumentando que en realidad se trató de una compraventa y que por tanto el acusado adquirió la plena propiedad de los décimos de lotería y abonó la misma, al menos parcialmente, con unos pagarés que luego no fueron hechos efectivos, salvo uno de ellos y otro que lo fue parcialmente. La cuestión así planteada no deja de ser un inteligente artificio que no puede, sin embargo, tener acogida, sobre todo porque en ésta, como en otras materias, no se trata de un problema de nomen iuris sino de determinar realmente las relaciones entre las partes y si existía o no título que generara la obligación de devolver los décimos o su importe; lo relevante no es, por tanto, que se califique la relación entre las partes como depósito, comisión, mandato o cualquier otra figura jurídica, pues como tiene dicho la Sala Civil del Tribunal Supremo los contratos son lo que son con independencia del nombre que le den las partes, sino que lo verdaderamente trascendente es que el acusado recibió los décimos de lotería de la administración correspondiente con el compromiso de o bien abonar su importe o bien reintegrar tales décimos antes de la fecha señalada para el sorteo -requisito imprescindible para que la administración pueda devolverlos a su vez, sin verse obligada a soportar su importe-; y ésta es una conclusión que fluye naturalmente de la prueba practicada, extremo en el que esta Sala comparte plenamente la valoración probatoria realizada por la Juez a quo que aquí damos por reproducida, insistiendo tan sólo en que el propio acusado reconoció haber recibido los décimos y que la propia experiencia enseña que nadie adquiere para sí décimos de lotería -en importes tan elevados que incluso harían pensar en una patología-, especialmente cuando dice atravesar una mala situación económica, y firma en la administración un documento en el que se habla de 'depósito' (ha reconocido su firma en alguno de ellos), sin olvidar el testimonio prestado por Andrés desde el comienzo de las actuaciones, mantenido y sin fisuras, que siempre sostuvo que el acusado retiraba los décimos con el compromiso de venderlos a terceros abonando tras ello su importe o bien reintegrando tales décimos a la administración, importante testimonio que ha obtenido contundentes corroboraciones en la causa tales como la testifical de los demás empleados de la administración y el propio dato del reconocimiento por el acusado de la retirada de importantes cantidades en lotería.

El supuesto analizado no es nuevo en nuestra Jurisprudencia, como frecuente es el hecho de que los titulares de administraciones de lotería cedan a terceros cierto número de décimos para su reventa, terceros que tras su venta con algún recargo -aquí radica su beneficio- abonan el importe a la administración o devuelven aquellos décimos no vendidos; así, por ejemplo, ya la sentencia de 28 de febrero de 2003 afirmó claramente que 'la conducta del acusado consistente en apoderarse en su propio beneficio de dinero y décimos de lotería que había recibido para su entrega por la titular de la Administración para la que prestaba sus servicios, por un valor superior a los treinta mil euros, constituye un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 248 , 249 y 250.6 y 7 del Código Penal '; en el mismo sentido, la sentencia de 16 de marzo de 2003 , partiendo como supuesto de hecho de que 'el acusado recibió de la administradora de una lotería unos números de sorteos de la misma sin abonar al recibirlos su valor monetario, obteniéndolos con la finalidad de venderlos y reintegrar la cantidad obtenida por la venta a la comitente, que se los entregó sobre la base de confianza alcanzada tras haber anteriormente recibido entregas similares que siempre había pagado y, posteriormente, no paga el valor de los números de lotería recibidos, ni tampoco los devuelve, quedándose para sí con el importe de lo que había por tal medio obtenido, operación que realizó en dos ocasiones en breve espacio de tiempo, en la misma forma y en relación con la misma persona' y recordando que los elementos que la jurisprudencia viene exigiendo para el delito de apropiación indebida son 'un hecho de obtención de dinero o efectos por una persona en virtud de un título como son comisión, administración o depósito, un hecho, posterior en el tiempo, de apropiación de lo recibido y un ánimo de lucro en el apropiante, sin que se precise que ese ánimo existiera ya al recibir el dinero o efectos', concluye que tales elementos 'sin duda existieron en el hecho, así como propósito de lucro, pues no ha devuelto, tras largo plazo de tiempo, las cantidades del valor recibido'.

Cierto es que no consta si el acusado llegó a vender los décimos e hizo suyo el dinero o por el contrario simplemente se apoderó definitivamente de tales décimos, pues como también enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2000 , tras expresar por cierto que 'la relación jurídica que hemos descrito tiene características análogas a las de una comisión y, sobre todo, se basa en una relación de confianza especial que, asimismo, es análoga a la que correspondería a una comisión', la distracción tiene lugar cuando no se da al dinero recibido el destino que le corresponde, sin que sea necesario que se haya demostrado también cuál es el destino final dado al mismo, pues el delito del art. 252 CP , en la hipótesis de administración desleal estructurada en torno al verbo 'distraer', no constituye un delito de enriquecimiento propio o de un tercero, sino que se consuma con el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo'.

En conclusión, estimamos que los hechos declarados probados por la sentencia apelada, y sin modificar los mismos, son constitutivos de un delito de apropiación indebida, del que resulta responsable en concepto de autor D. Miguel .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, por lo que la pena a imponer, en ausencia de otras circunstancias que aconsejen lo contrario, será la de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

QUINTO.- En materia de responsabilidad civil y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , el acusado indemnizará a Dª Custodia en la cantidad de 626 euros, correspondiente al 25% de la suma total objeto de apropiación, toda vez que resulta acreditado que Dª Custodia percibió de la compañía Aseguradora AXA el 75% de la cantidad objeto del delito.

SEXTO.- Las costas de la primera instancia se imponen al acusado, incluyendo las de la acusación particular, declarándose de oficio las costas de esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Nieves Alcalde Ruiz, en nombre u representación Dª Custodia , así como el interpuesto por el Ministerio Fiscal, ambos contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal de Soria, el día 5 de julio de 2013, en el Procedimiento nº 464/12 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos la referida resolución, y en su lugar, debemos condenar y condenamos a D. Miguel como autor responsable de un delito de apropiación indebida, antes descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de las costas de costas de la primera instancia, incluyendo las de la acusación particular, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

En concepto de responsabilidad civil, D. Miguel indemnizará a Dª Custodia en la cantidad de 626 euros.

Una vez firme esta resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.