Sentencia Penal Nº 81/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 24/2011 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dña. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a 18 de noviembre de 2014

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Sumario Ordinario 4/2011 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Dos de los de Telde, que ha dado lugar al Rollo de Sala 24/2011, en el que aparece, como acusado, Carlos María , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1986, natural de Agüimes, hijo de Bartolomé y de María Luisa , con DNI 54.081.876, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales D./Dña. María Elisa Pérez Beltrán y asistido de Letrada/o D./Dña. Pino López Acosta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, y Carla , representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Ojeda Rodríguez y asistida de Letrado D. Pedro Sánchez Vega, en calidad de acusación particular, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito de allanamiento de morada, del art. 202.2 ,en concurso ideal con un delito de agresión sexual, del art. 178, y un delito de maltrato no habitual, del art. 153.1 y 3, de los que resulta ser autor el acusado, solicitando la imposición de una pena de, por el delito de allanamiento, prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de quince euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Carla , a su domicilio o lugar de trabajo, así como comunicarse con ella de cualquier forma por plazo de cuatro años ; por el delito de agresión sexual , prisión de cuatros años y tres meses, y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Carla , a su domicilio o lugar de trabajo, así como comunicarse con ella de cualquier forma por plazo de cinco años; y por el delito de malos tratos, prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de tres años y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Carla , a su domicilio o lugar de trabajo, así como comunicarse con ella de cualquier forma por plazo de dos años, y el abono de las costas procesales.

La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.- Las defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo y, subsidiariamente, que se le condenase únicamente por un delito de malos tratos del art. 153.1 con la apreciación de las atenuantes muy cualificadas de dilaciones indebidas y de embriaguez no habitual.

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que en horas de la madrugada del día 21 de marzo de 2010 el acusado, Carlos María , mayor de edad, sin antecedentes penales, se dirigió a la vivienda de la que hasta un año antes había sido su pareja sentimental, Carla , en el número NUM001 de la CALLE000 en Playa de Arinaga, Agüimes, y aprovechando que , tal y como él sabía, aquella se encontraba en esos momentos ausente, y sin contar con su autorización para ello, cogió la llave de la casa, que estaba debajo del felpudo, y accedió a su interior donde esperó, en el dormitorio, y desnudo de cintura para abajo, hasta que Carla , que no esperaba que se encontrase en el interior de su vivienda, llegase.

Una vez que Carla entró en su casa el acusado, cuando llegó a su altura, se abalanzó sobre ella logrando, tras un forcejeo, tirarla al suelo donde, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, trató de besarla en varias ocasiones y la tocó por sus pechos y zona vaginal de forma reiterada todo ello mientras se colocaba encima de ella, le quitaba la ropa, en concreto le llegó a quitar las medias y las bragas, y la agarraba por los brazos para evitar que Carla , que le decía que la dejara, se marchara.

En un momento dado, cuando Carla hace ver al procesado que están en la habitación de su hija común, éste deja momentáneamente de agarrarla lo que es aprovechado por aquella para zafarse y levantarse pero Carlos María nuevamente la agarra y la tira contra el sofá de la vivienda amordazándola con unas medias y llegando incluso a morderla en la cara hasta que, finalmente, Carla , que había gritado en varias ocasiones que la iba a matar, logra huir de la casa y refugiarse en la de un vecino que es quien avisa a la guardia civil.

Como consecuencia de estos hechos Carla sufrió mordedura en ambos lados de la cara, una escoriación interna del muslo, hematomas en ambos brazos y necesitó, para su curación, de una primera asistencia facultativa sanando en seis días sin incapacidad.

No se ha demostrado que el acusado esa noche hubiese ingerido importantes cantidades de alcohol ni que su actuación estuviese de alguna forma afectada por la ingesta de dicha sustancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de allanamiento de morada, en grado de consumación, del art. 202.1 del C.Penal , de un delito de agresión sexual del art. 178, en grado de consumación, y de un delito de malos tratos, del art. 153.1 del mismo texto legal , también en grado de consumación.

Resultan los hechos declarados probados de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral en el que el procesado admitió que el día 21 de marzo de 2010 acudió al domicilio de la que hasta un año antes había sido su pareja sentimental, admitió igualmente que accedió al interior de la vivienda de aquella haciendo uso de una llave que estaba debajo del felpudo, costumbre, la de dejar la llave en ese lugar, que le era conocida por su convivencia juntos durante cuatro años, y permaneció en la misma hasta que llegó Carla comenzando con ella un forcejeo en el curso del cual llegó a morderla en la cara.

El acusado, sin embargo, sostiene que acudió a la casa de su expareja porque esa noche habían estado hablando por teléfono y habían quedado en verse en casa de ella donde él la esperaría y añadió que si bien se produjo una discusión, motivada por sus celos, y en el curso de la misma la agredió, niega que tratase de mantener una relación sexual rechazada por Carla .

Sin embargo la denunciante fue clara al sostener que ella no autorizó, en momento alguno, a Carlos María para que entrase en su domicilio y el propio acusado admitió que una vez que rompieron la relación sentimental él nunca había entrado en la vivienda sin permiso, es decir, no existía una relación en la que pudiera haber habido un permiso tácito para el acceso al interior de la casa; nunca, sin permiso expreso, Carlos María había accedido al interior de la vivienda y nunca antes había hecho uso de la llave colocada debajo del felpudo, a pesar de que, según él mismo dijo, sabía que a veces estaba ahí. Así pues, con independencia de lo que el procesado pudiera entender o presumir que se le había dicho o lo que la propia víctima, con el paso del tiempo, haya podido pensar que pasó por la mente de Carlos María para entrar en su casa, lo que quedó claro en el juicio oral es que ella no le autorizó a entrar en su casa esa noche y así lo evidenció cuando indicó que le preguntó, al verlo en su domicilio, qué hacía allí e incluso a preguntas de la defensa cuando señaló que ella nunca le dijo al procesado que fuese a su casa.

En cuanto a los hechos relativos a la agresión sexual, con independencia de la calificación de los mismos, como hemos dicho, está probado que el procesado una vez que agarra a Carla la tira al suelo, se coloca encima suya, la intenta besar de forma reiterada, la toca en los pechos y en la zona vaginal y además le quita las medidas y las bragas todo ello mientras que él mismo está desnudo de cintura para abajo y trata de impedir que ella pueda ausentarse del lugar a pesar de los requerimientos de Carla . Esos son los hechos, así se desarrollan y así lo establecemos porque la propia Carla lo afirmó en el acto del juicio oral de forma clara y en nuestra opinión sincera frente a las confusas manifestaciones del procesado afectado por una especie de amnesia selectiva que le llevaba a recordar , perfectamente, que esa noche había quedado con su expareja en la casa de ésta , incluso que había forcejeado con ella pero no recordaba nada de lo acaecido en el suelo ni que había intentado besarla o quitarle la ropa interior. Carla afirmó que Carlos María trató de besarla un par de veces y que forcejeó con él para quitárselo de encima mientras que él le trata de quitar la ropa

Un testimonio que, además, ha sido avalado por datos objetivos periféricos, tales como el parte de lesiones , folios 70 y siguientes, informe forense folio 197, en los que se aprecian menoscabos propios de haber sido agarrada, lesiones en ambos brazos, e incluso de que el procesado ha tratado de abrirle las piernas, escoriación en cara interna del muslo, pues es evidente que la misma no se produce por un forcejeo, que es lo único que él ha recordado y admite. Y por el informe de inspección ocular, con las fotos unidas al mismo 60 y siguientes, en los que se observan signos evidentes de la pelea, con unas y pendientes de la víctima tirados en el suelo e incluso las medias que el acusado el quitó y con las que trató de amordazarla. Es verdad que no consta imagen alguna de las bragas de Carla pero tampoco eso significa que el procesado no se las quitase pues es más que probable que ella las recogiese y se las pusiera antes de tener que salir del inmueble o antes de tener que acudir al médico con la guardia civil.

Pero es que un dato más avala la veracidad del testimonio de la víctima en este caso ( que ni siquiera ha sido negado por el procesado que afirma no recordar mucho de lo sucedido) y es que si en algo se ha distinguido es en que su versión de los hechos se ha ido suavizando, y siempre a favor de Carlos María , a lo largo del tiempo pasando de describir una agresión sexual con introducción de dedos en sus primeras declaraciones, ratificada por el procesado en sus manifestaciones , con asistencia letrada, ante la guardia civil, a relatar una agresión sexual en relación con la cual ni ella misma tiene muy clara cuál haya sido la intención que guiaba a aquel , intención que, como veremos posteriormente, a juicio de esta Sala no puede ser más evidente.

Por último, en relación con los malos tratos, en el relato de hechos de la víctima ésta señala cómo tras lograr zafarse del procesado, que la tenía en el suelo retenida, y al tratar de huir nuevamente es alcanzada y ahí comienza una nueva agresión que ya no tiene que ver con su intención de obtener satisfacción a sus deseos sexuales en el curso de la cual es amordazada e incluso mordida en dos ocasiones en la cara, algo que, repetimos, Carlos María admitió en el juicio oral.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son , como hemos dicho, constitutivos, en primer lugar, de un delito de allanamiento de morada del art. 202.2 del C.Penal .

Tal y como se indicaba en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de abril de 2012 este delito que está destinado a reforzar la protección de la inviolabilidad del domicilio como ámbito especial donde se desarrolla la intimidad de la persona, no exige un elemento subjetivo específico, siendo suficiente con que se entre en un domicilio ajeno sin consentimiento de quien pueda otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización.

Esta falta de autorización, esto es, la voluntad contraria del morador de la vivienda, puede ser expresa, tácita o incluso presunta, puesto que el legislador no exige una manifestación expresa en contra, sino que basta con que el morador no haya prestado su consentimiento y tampoco el hecho de que la puerta de una vivienda esté abierta puede ser interpretado, por si solo, como un consentimiento tácito a la posible entrada de cualquier extraño.

En este caso es el propio acusado el que reconoce que, tras la ruptura de la relación sentimental con Carla a pesar de que había entrado en la casa en varias ocasiones éstas siempre habían sido con el consentimiento de la misma, esto es, no estaba autorizado a entrar ni de forma expresa ni tácita cuando quisiera. Además Carla señala que ella, esa noche, nunca autorizó la entrada de Carlos María en su domicilio. Admite, eso sí, que en una de las ocasiones en las que habló con él le propuso que se vieran pero no en su casa sino en el lugar en el que estaba celebrando los Carnavales y de hecho lo primero que le preguntó al verlo fue qué hacía allí.

No existe, pues, en realidad, autorización para que el procesado entrase en el inmueble en cuestión. La defensa, sin embargo, ha planteado la posibilidad de que esta Sala pueda llegar a tener una duda razonable en relación con el dolo del sujeto activo del injusto dado que éste pudo haber entendido que estaba siendo autorizado a entrar en la casa porque allí fue donde quedó en verse con Carla apoyando su pretensión en las dudas que ésta expresó en el plenario en cuanto a si Carlos María pudo entender en alguna de las conversaciones que mantuvieron esa noche que habían quedado en verse en su domicilio.

Sin embargo dos circunstancias debemos resaltar. La primera, como hemos dicho, que Carla nunca le autorizó a entrar en su casa ni siquiera a verse allí; así lo ha sostenido durante todo el proceso y además eso es lo que debe colegirse a la vista de sus declaraciones en el plenario en el que relató que entró en su casa haciendo uso de la llave que su vecino había dejado bajo el felpudo y comenzó a revisarla, como siempre hacía, sorprendiéndose cuando vio al procesado en el dormitorio y cuando se abalanzó sobre ella.

La autorización, que el propio Carlos María admite que necesitaba para entrar, no existió pero es que los actos del procesado evidencian que él sabía, perfectamente, que su expareja no había consentido que entrase en su casa esa noche. Y así debemos resaltar cómo en lugar de esperarla en el salón, o con las luces de la casa encendidas, que sería lo normal si habían quedado en verse , lo hizo semidesnudo y en el dormitorio sin dejar rastro que evidenciase su presencia en la casa y, junto a ello, apreciamos otro dato a nuestro juicio relevante y es que si realmente pensó que estaba autorizado para entrar en la casa lo que no se entiende es que dejase, nuevamente, la llave que usó para entrar debajo del felpudo lo que sólo tiene lógica si lo que pretendía era que Carla no supiese que estaba en el interior de la casa. Lo normal, si alguien llega a una casa y usa la llave colocada en un lugar como el descrito, es que la use y después se la lleve pues las personas que han de venir, a continuación, ya no necesitarán hacer uso de la llave porque uno de los habitantes ya está en el interior y puede facilitarles la entrada. Si Carlos María pensaba que había quedado con Carla en la casa de ésta lo normal es que permaneciese en la misma hasta que llegase y fuese él quien le abriera la puerta pero en lugar de eso lo dispuso todo para ocultar su presencia.

Por último otro dato revela la evidente falta de autorización y es que Carla , que para evitar molestar a su vecino, que era quien le guardaba una copia de llave, le había pedido esa noche que le dejase abierto el portal y la llave bajo el felpudo y cuando acude al inmueble, y se percata de que el portal está cerrado a quien llama no es a la persona que, supuestamente, según la versión de Carlos María , sabía que le esperaba en su casa sino nuevamente a su vecino al que despierta en torno a las seis de la mañana. Si los hechos hubiesen sido tal y como expuso el procesado él hubiese sido quien le habría abierto la puerta del edificio y después de la casa a su expareja pero lo real es que ni así sucedió ni así se lo planteó la víctima porque, repetimos, ni había consentido que su expareja la esperase en su casa ni Carlos María pensó en momento alguno que esa autorización le había sido otorgada

Como recuerda la Sentencia de 2 de febrero de 1988 , y recoge la de 9 de febrero de 1990 , una doctrina jurisprudencial repetida y constante tiene declarado que constituye el delito de allanamiento de morada, previsto y sancionado en el párrafo 1º del art. 490 del Código Penal de 1973 , antecedente del actual art. 202, el hecho de entrar un particular en casa ajena o en el de permanecer en ella, siempre que se verifique contra la libre voluntad del que la ocupa, condición que no es menester se haya puesto de relieve de una manera expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho o de otros antecedentes. Por ello, como dice la Sentencia de 20 de noviembre de 1987 , para la existencia del delito de allanamiento de morada sólo se exige el dolo genérico de tener conocimiento y voluntad de realización del hecho típico, 'sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto'.

La Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1990 , mantiene que el delito de allanamiento de morada, como los demás de naturaleza dolosa, presupone una acción dirigida a vulnerar un determinado interés o valor que constituya el objeto jurídico protegible, consistiendo la acción en estar en morada ajena tanto si es por irrupción en la misma o por permanencia en ella, siempre contra la voluntad del sujeto pasivo, encarnado en quien fuere morador, voluntad contraria que se presume conforme a las circunstancias del caso, demostrándose la concurrencia del dolo genérico por la entrada en la morada o la permanencia en ella en contra de la voluntad del ofendido.

Como ya hemos expuesto, y reiteramos, una vez más, por los antecedentes de la relación que mantenían el procesado conocía que no podía entrar en la casa sin permiso de Carla , de hecho nunca antes lo había hecho según él declaró y, como hemos expuesto, ese permiso ni existió esa noche ni él pensó que lo tenía tampoco.

Por último tal y como se recogía en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de junio de 2007 consideramos de aplicación, sin embargo, el tipo básico, pues la violencia que se emplea no va dirigida a entrar o permanecer en los respectivos lugares ajenos, sino que iba encaminada a conseguir satisfacer sus deseos sexuales por lo que la violencia y la intimidación empleada se ha aplicado en el delito de agresión sexual. Consideramos que la aplicación del mismo hecho dos veces, supondría un bis in ídem.

TERCERO.- Los hechos, en segundo lugar, son también constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 del C.Penal , en grado de consumación, en su redacción anterior a la reforma introducida por la LO 5/2010.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 1-02-13 que 'como exponen las SSTS 935/2006 o 584/2007 , y los precedentes recogidas en la misma, hemos venido perfilando los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el artículo 178 C.P ., entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la misma desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin ser necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, no siendo exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. Lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear violencia o intimidación para doblegar la voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto. Por otra parte, también debemos señalar que no toda sujeción de un miembro o ejecución de actos físicos contra la voluntad de la víctima genera lesiones o traumatismos, dependiendo ello de la intensidad de la violencia que ejerza el autor de la acción agresiva ( STS 1231/2009 ), de forma que las lesiones no son inherentes al tipo penal.'.

En los hechos declarados probados concurren todas las exigencias referidas pues el acusado acometió a la víctima tirándola al suelo, lugar en el que se colocó encima de ella y agarrándola por los brazos, para evitar que pudiera huir, como pretendía, y así lo declaró, comenzó a intentar besarla, tocarla en los pechos y zona vaginal e incluso le quitó las medias que llevaba puestas y las bragas todo ello mientras que él mismo estaba desnudo de cintura para abajo.

No existe duda, pues, de la negativa de la víctima a mantener cualquier tipo de contacto o relación sexual con el procesado ( éste incluso niega que pretendiera mantener una relación sexual) así como que ésta se resistió a los deseos de éste, y por ello constan las lesiones tanto en los brazos como en al cara interior del muslo, tratando en todo momento de huir algo que sólo logró una vez que el acusado aflojó la presión al percatarse de que en el forcejeo habían llegado hasta la habitación de su hija.

La controversia se centra en determinar si realmente el ánimo que le guiaba en su acción era la de agredir sexualmente a la denunciante o si , cómo él afirma, sólo pretendía agredirla por los celos que le consumían.

Como hemos dicho para esta Sala el ánimo libidinoso en esta primera acción del acusado es evidente. No se nos esconde que es la propia Carla la que, tras una declaración inicial contundente, en la que incluso relata cómo el procesado llega a introducirle los dedos en la vagina, hecho que Carlos María también admite en su primera declaración ante la guardia civil con asistencia letrada, declaración que él acepta que hizo si bien, añade, en estado de shock, al folio 136 matiza las mismas y ya expone que aunque los tocamientos existieron no tenía tan claro lo de la introducción de los dedos y afirma que ' no hubo intención de agredirla'.

Sin embargo una cosa es lo que la víctima piense que fue el ánimo que pudo guiar al procesado y otra muy distinta lo que la Sala pueda concluir a la vista de las pruebas e indicios disponibles porque al igual que si fuese al contrario, esto es, que la víctima tuviese claro el ánimo libidinoso, deberíamos absolver al procesado si el Tribunal no alcanza dicha convicción, en un supuesto como este, en el que la perjudicada no tiene claro el ánimo que guiaba a Carlos María el Tribunal puede y debe declarar que no era otro que el de satisfacer sus deseos sexuales pues las pruebas e indicios así lo indican.

Así no debemos olvidar que el procesado, una vez que llega a casa de Carla , lo primero que hace es despojarse de su ropa interior. Esto lo admite él mismo y trata de explicar que así lo hizo porque le apretaba a pesar de lo cual añade que se dejó puesta la malla de torero que llevaba prenda que, dado el tipo de disfraz elegido, sin duda, le iba a apretar también. Pero es que en realidad no sólo se despojó de los calzoncillos sino que se quedó sin ropa de cintura para abajo, por lo menos, pues así fue cómo lo vio la víctima cuando llegó a la altura de su dormitorio.

En segundo lugar quien así esperaba a Carla no sólo discutió y forcejeó con ella, como él afirma , sino que se abalanzó sobre su expareja empujándola o tirándola al suelo. Curiosa posición para tener una discusión por celos y más curiosa resulta que en el curso de esa discusión, en la que no tenía ningún ánimo libidinoso, según dice,y mientras forcejea con ella que trata de liberarse, intenta besarla en varias ocasiones, la toca por los pechos y por la zona vaginal, recordemos que mientras tanto la agarraba para que no huyese, e incluso le rompe no la ropa que cubre la parte superior del cuerpo, o los brazos, sino las bragas y las medias ocasionándole una escoriación en la zona interna del muslo.

Para este Tribunal todo ello evidencia que estamos ante algo muy distinto de una mera discusión por celos; estamos ante un ataque de evidente naturaleza sexual contra su expareja con empleo de violencia que no negamos, evidentemente, estuviese movido por los celos que esa noche pudiera estar experimentando pero lo que no se nos podrá decir es que el ánimo que le guiaba era únicamente el de tratar de retomar la relación o incluso el de tratar de lesionarla físicamente pues justamente eso es lo que hace a continuación, es decir, cuando ella logra zafarse y el procesado la vuelve a agarrar lo que hace es maltratarla físicamente llegando incluso a morderla en la cara pero eso es algo sustancialmente distinto de la agresión inicial de una carga sexual evidente . ¿Qué otro ánimo cabe identificar en quien trata de besar a otra persona, en quien la toca por todo el cuerpo, en quien le rompe la ropa interior, en quien al inmoviliza en el suelo con su cuerpo encima agarrándola de los brazos y desnudo de cintura para abajo? Pues bien no sólo no existe ese otro ánimo sino que, además, el procesado tampoco lo explica pues en el marco de sus problemas para recordar sólo recuerda que no quería mantener relaciones sexuales con Carla pero no qué hizo esa noche en concreto.

Por tanto el hecho de que la víctima, como sucede en casos similares en los que existe una relación de pareja previa con hijos en común, haya matizado sus manifestaciones iniciales no genera en esta Sala dudas sobre lo acaecido. No podemos declarar probados hechos que ella niega ahora que se produjeron, como la introducción de los dedos en la vagina, pero a partir de los hechos que ella sí declara que sucedieron sí que podemos determinar el ánimo que guiaba al sujeto activo del injusto y concluir, en consecuencia, que concurren todos los elementos del delito de agresión sexual referido.

CUARTO.- Por último los hechos son legalmente constitutivos, también, de un delito de malos tratos del art. 153.1 del C.Penal .

Esta infracción criminal ha sido expresamente admitida por el procesado, que de lo poco que recordaba sí que pudo manifestar que forcejeó con ella y e incluso admite que la pudo morder y empujar, hechos estos que, cometidos por quien había mantenido con la víctima una relación sentimental hasta un año antes, y claramente conectados con esa relación previa y con los celos que él admite que experimentaba, son subsumibles en el tipo penal referido.

Estos malos tratos no se pueden confundir con la violencia empleada para cometer el delito de agresión sexual pues existen dos momentos distintos en la actuación del sujeto activo del injusto. El inicial en el que tira a Carla al suelo y la toca, la trata de besar y le quita la ropa interior, en el que el ánimo libidinoso es evidente, y, una vez que ella logra soltarse, cuando la vuelve a agarrar no aparece más intención que la de menoscabar su integridad física y de ahí que trate de amordazarla y que la muerda en la cara por lo que debe ser sancionado separadamente al delito contra la libertad sexual.

Estamos, no obstante, de acuerdo con la defensa en que lo que no resulta aplicable es el subtipo agravado de la comisión del delito en el interior del domicilio de la víctima dado que esa circunstancia ya ha sido valorada para condenarlo por el delito de allanamiento de morada , delito que, además, tanto en relación con este de malos tratos como con el de agresión sexual está en relación de concurso medial, art. 77 del C.Penal , puesto que es evidente que ese allanamiento se configura como el medio para la comisión de las otras dos infracciones por las que ha sido condenado y para cuya ejecución no era precisa su comisión.

QUINTO.- De los referidos delitos es autor material el procesado Carlos María , por cuanto que fue él quien personal y directamente ejecutó los actos en los que consistieron la entrada ilegítima en el domicilio de Carla , los tocamientos a la misma de claro contenido sexual en contra de su voluntad y con el empleo de violencia y el que la agredió físicamente.

SEXTO.- Concurre en relación con los hechos enjuiciados la atenuante de dilaciones indebidas.

Así, incoada la causa el 23 de marzo de 2010, el 20 de enero de 2011 se dicta auto de transformación en procedimiento abreviado , resolución contra se interpone recurso de reforma que es estimado por otro del 19 de junio de 2011 que da lugar a la transformación en procedimiento sumario y contra el que se interpone recurso de apelación practicándose diversas diligencias de investigación ( declaración de guardias civiles y nuevo informe médico forense) y dictándose auto por esta Audiencia, el 22 de noviembre de 2011 , por el que se confirmaba el auto de incoación de sumario. Pues bien, el 24 de enero de 2012 se tiene por recibida dicha resolución y se dejan los autos pendientes de que el Instituto de Medicina Legal remita un informe que le había sido interesado en el mes de noviembre de 2011 dictándose el 22 de marzo de 2013 una nueva providencia en la que se constata que dicho informe no había sido recibido y se reitera su petición no obteniéndose respuesta hasta el mes de mayo de 2013 tras lo cual la causa nuevamente se para hasta que en el mes de octubre, el día 11 de octubre de 2013, se dicta auto de procesamiento y el 11 de febrero de 2014 se declara concluso el sumario cuyo juicio se celebra a principios del mes de noviembre de 2014.

Para esta Sala la presente causa no presentaba una complejidad tal que explique esta dilación en su enjuiciamiento. Por las declaraciones de la denunciante se sabía ya que no existían restos biológicos del acusado en su cuerpo o ropa y las declaraciones relevantes eran las suyas y las de su vecino y agentes de la guardia civil que acudieron a su domicilio. Poco más exigía un proceso que se ha prolongado unos cuatro años en gran medida paralizado a la espera de unos resultado que deberían haberse obtenido mucho tiempo antes lo que supone una dilación indebida que debe ser admitida y dar lugar a la aplicación de la oportuna atenuante aunque eso sí como simple y no muy cualificada, como pretende la defensa, pues tampoco se entiende que la entidad del retraso sea tal que merezca esa mayor intensidad en su aplicación.

No sucede, sin embargo, lo mismo con la segunda atenuante que reclama la defensa del procesado, esto es, la de embriaguez no habitual muy cualificada.

Como dijo la sentencia del T.S. de 25 de abril de 2002 'La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones: a) la embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.1 ); b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1 ); c) si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal ; y d) la atenuante del art. 21.6 , de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS 1672/1999, de 24 de noviembre )'.

Pues bien, en este caso ni siquiera consta demostrado que el acusado tomase alcohol en grandes cantidades antes de la comisión de los hechos y mucho menos que su ingesta afectase a sus capacidades de alguna manera o influyese en su comportamiento. Y es que, por un lado, nadie, ni Carla ni los agentes de la guardia civil que acudieron al domicilio de ésta esa noche, percibieron olor alguno a alcohol en Carlos María . Carla en el plenario dijo que lo vio muy nervioso esa noche, los agentes también lo vieron raro pero colaborador , pero repetimos ninguno percibió que estuviese bajo los efectos de ese tipo de sustancia y los funcionarios de la guardia civil NUM002 y NUM003 lo vieron en todo momento coherente y que entendía perfectamente lo que decía. Es más su conducta, dejando nuevamente la llave con la que había entrado en la vivienda bajo el felpudo, evidencia una cierta preparación que no parece compatible con ese estado que nos quiere hacer creer que sufría a pesar de que tampoco fue capaz de explicar en la sala qué había tomado o de traer a juicio como testigo a alguna persona que nos indicase hasta qué punto había llegado la ingesta de alcohol. Si a todo ello añadimos que debió esperar a la víctima hasta que éste llegó a su domicilio, lo que determina que, necesariamente, pasó cierto tiempo entre el momento en el que terminó de beber y el momento en el que suceden los hechos, no podremos mas que concluir que la defensa, como le correspondía en este caso, no ha demostrado la concurrencia de los elementos que deben llevar a la aplicación de la atenuante.

SÉPTIMO.- En relación con la pena deberá tenerse en cuenta en orden a su determinación que el delito de allanamiento de morada se encuentra en relación de concurso medial con los de agresión sexual y malos tratos de forma que, en aplicación de las previsiones del art. 77, deberemos castigar cada concurso con la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior salvo que sancionándolos por separado el resultado sea más favorable al reo y además deberá tenerse presente que al concurrir una circunstancia atenuante la pena deberá ser impuesta siempre en la mitad inferior de la que, en abstracto, corresponda a cada caso ( art. 66).

Para la Sala es más beneficiosa para el acusado la sanción de los delitos por separado pues teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, en particular la necesaria apreciación de la atenuante referida, y no constan elemento específico de agravación, las penas de cada uno de ellos debería imponerse en el mínimo legal y así por el delito de allanamiento del art. 202.1 la pena a imponer sería la de prisión de seis meses, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, y de acuerdo con las previsiones del art. 57 del C. Penal , teniendo además en cuenta el origen de los hechos, que no es otro que la incapacidad del procesado de aceptar el fin de su relación de pareja con Carla y su persistencia en comunicar con ella e incluso acercarse a ella entrando en su casa sin permiso, procede imponerle la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la persona, domicilio o lugar de trabajo de Carla , o de comunicar con ella de cualquier forma, por un plazo que se fija en dos años, dada la entidad de los hechos cometidos

Por el delito de agresión sexual la pena a imponer sería la de prisión de un año, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, y de acuerdo con las previsiones del art. 57 del C. Penal , por la entidad del delito y su conexión con la relación que ha venido manteniendo con la perjudicada, procede imponerle la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la persona, domicilio o lugar de trabajo de Carla , o de comunicar con ella de cualquier forma, por un plazo que se fija en tres años, dada la entidad de los hechos cometidos

Y por el delito de malos tratos del art. 153.1 la pena de prisión ( se elige esta pena en lugar de la de trabajos en beneficio de la comunidad dada la entidad de la agresión, en el curso de la cual el procesado llegó a morder a la víctima en la cara) de seis meses, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de un año y un día. Además, y de acuerdo con las previsiones del art. 57 del C. Penal procede imponerle la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la persona, domicilio o lugar de trabajo de Carla , o de comunicar con ella de cualquier forma, por un plazo que se fija en dos años, dada la entidad de los hechos cometidos

OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad civil no procede fijar importe alguno en este concepto dada la renuncia expresa de Carla en el acto del juicio oral

NOVENO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular que formuló pretensiones conformes a las del Ministerio Fiscal y que han sido acogidas en esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos María , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito consumado de allanamiento de morada, en concurso medial con un delito consumado de agresión sexual y un delito consumado, de malos tratos no habituales, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de seis meses, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la persona, domicilio o lugar de trabajo de Carla , o de comunicar con ella de cualquier forma, por un plazo de dos años, por el delito de allanamiento de morada, a la pena de prisión de un año, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la persona, domicilio o lugar de trabajo de Carla , o de comunicar con ella de cualquier forma, por un plazo de tres años, por el delito de agresión sexual, y a la pena de prisión de seis meses, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de un año y un día y la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la persona, domicilio o lugar de trabajo de Carla , o de comunicar con ella de cualquier forma, por un plazo de dos años, por el delito de malos tratos, y al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.