Sentencia Penal Nº 81/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 64/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

- AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00081/2014
Rollo: 0000064/2013
Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo
Proc. Origen: DPA nº 3465/2012
SENTENCIA Nº 81/2014
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ILMOS SR.
Presidente:
D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA
Magistradas
Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Dª MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
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En VIGO, a diecisiete de Febrero de dos mil catorce.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número PA 64/2013, procedente de DPA nº 3465/12, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo y seguida por el
trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE
DAÑO A LA SALUD, contra Pedro Miguel con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1974 en Vigo, hijo de
Cirilo y Inocencia y con domicilio en la c/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 , Vigo, en libertad por esta
causa, representado por la Procuradora doña MARIA TAMARA UCHA GROBA y defendido por el Letrado D.
GUILLERMO PRESA SUAREZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado
D.JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal en el acto de juicio finalizada la práctica de la prueba, modificó sus conclusiones en los hechos, únicamente donde dice 40 #, los que le fueron intervenidos.

En el resto fueron elevadas a definitivas, en los que tenía interesada la condena de Pedro Miguel , el acusado, en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan daño a la salud del art.

368 del Código Penal , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de CUATRO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 500 euros, decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida y de los 50 euros (no 40) del dinero que le fue intervenido. Y costas.



SEGUNDO. - La defensa del acusado, en igual momento procesal, elevó a definitivas sus conclusiones, en las mostrada su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal, alegando además que concurría en el acusado la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1ª en relación con el art. 20, 1º Código Penal , o de drogadicción del art. 21.1ª en relación con el 20.2º Código Postal , o esas mismas circunstancias como atenuantes muy cualificadas. Señalando que su representado, padre de dos hijas, con trabajo fijo como técnico en reparación de equipos electrónicos para buques, soportaba una adicción a la heroína y cocaína desde hacía más de diez años, habiendo seguido distintos tratamientos sin éxito, permaneciendo actualmente bajo control terapéutico de la UAD Cedro de Vigo.

HECHOS PROBADOS 1º.- Sobre las 20:30 horas del 23 de abril de 2012, Pedro Miguel , le vendió a Amador a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, en la calle Carral de Vigo, una papelina conteniendo 2,954 gramos de heroína, sustancia estupefaciente de las que causa grave daño a la salud, con un porcentaje de riqueza del 10,44% pericialmente valorada en 60 euros, en el caso de venta por gramos, y en 162 euros en el caso de venta por dosis, siendo susceptible de ser utilizada para elaborar 15,46 dosis.

Sobre las 14:30 horas del 14 de mayo de 2012, el acusado, le vendió a Emiliano a cambio de una cantidad de dinero no concretada, en la plaza existente a la altura del número 82 de la Avenida de las Camelias de Vigo, una papelina conteniendo 0,192 gramos de heroína, sustancia estupefaciente de las que causa grave daño a la salud, con un porcentaje de riqueza del 7,98%, pericialmente valorada en 8 euros.

Sobre las 13:50 horas del 15 de mayo de 2012, el acusado le vendió a Jeronimo a cambio de una cantidad de dinero no determinada con exactitud en la calle Arenal de Vigo, dos papelinas conteniendo 0,351 gramos de heroína, sustancia estupefaciente de las que causa grave daño a la salud, con un porcentaje de riqueza del 24,63%, pericialmente valorada en 46 euros, en el caso de venta por dosis, siendo susceptible de ser utilizada para elaborar 4,33 dosis, procediendo la Policía a la detención de Pedro Miguel al que intervino 50,55 euros de los que al menos 40 euros procedían de la venta de la sustancia estupefaciente.

El mentado Pedro Miguel era consumidor de heroína y cocaína, con una adicción de bastante tiempo, años, de evolución, llevando a cabo los actos de venta señalados con la finalidad de financiar su adicción.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados resultan debidamente acreditados por las siguientes pruebas: - Las declaraciones en el acto del plenario como testigos de los agentes intervinientes del Cuerpo Nacional de Policía con números profesionales, NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 .

- Las declaraciones, igualmente en juicio, como testigo de Amador .

- La pericial documentada correspondiente a los análisis de la droga incautada 'certificado nº NUM010 ' de 4 de septiembre de 2012. Dicho informe de la Dependencia de Sanidad en Vigo (folio 76), no fue impugnado por la defensa en cuanto a los análisis realizados, en los cuales se constata que las sustancias intervenidas, con referencia diligencias previas 3465/12 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo, a las que se hace mención en Acta de recepción nº NUM009 (folios 77 y 48) se trata de: 1.- Heroína (2 bolsas solido marrón) con un peso neto de 0,351 gramos y una riqueza de 24,63 %.

(Muestra 1: a nombre de Jeronimo . Ver acta de recepción f. 77).

2.- Heroína (1 bolsa polvo marrón) con un peso neto de 0,192 gramos y una riqueza de 7,98 %. (Muestra 2: a nombre de Emiliano . Ver acta de recepción f. 77).

3.- Heroína (1 bolsa polvo marrón) con un peso neto de 2,954 gramos y una riqueza de 10,44 % (Muestra 3: a nombre de Amador . Ver acta recepción f. 77).

- Documental consistente en reportaje fotográfico (diligencias nº 1.442/2012, UDEV- Drogas) de 'Genérico de todo lo intervenido', Foto número 1 (folio 14), y de 'Dosis intervenidas a los compradores', Foto número 2 (folio 15).

- Resguardo de ingreso del dinero intervenido (50,55#) a Pedro Miguel (folio 12) y diligencia de ingreso bancario en atestado (folio 6).

- Documental consistente en Acta de Recepción nº NUM009 (Asunto D. Previas 3465/2012) de la Dependencia de Sanidad de Vigo, a la que ya hemos hecho referencia (a los folios 48 y 77), correspondiente a las sustancias intervenidas, muestra 1: a nombre de Jeronimo , muestra 2: a nombre de Emiliano , y muestra 3: a nombre de Amador .

- Pericial consistente en Informe Tasación Drogas D. Previas: 3465/2012, a los folios 109, 110 y 111, emitido por el Inspector del C.N.P. Carné P. nº NUM007 (que en juicio también depuso como testigo).

Así conforme a dicho informe de tasación: - La sustancia intervenida a Jeronimo , identificada como heroína, alcanzaría un valor en el mercado de 46 euros.

- La sustancia intervenida a Emiliano , identificada también como heroína, alcanzaría un valor en el mercado de 8 euros.

- La sustancia intervenida a Amador , asimismo identificada como heroína, alcanzaría un valor en el mercado de 60 euros, en el caso de venta por gramos, y de 162 euros, en el caso de venta por dosis.

El funcionario policial, Inspector del C.N.P. con carné profesional nº NUM007 , al que ya hemos hecho referencia, en juicio oral se afirmó y ratificó en el informe tasación de drogas, dando las explicaciones interesadas por la defensa, y aclarando, entre otras cosas, que cuando se trataba de muestras inferiores al gramo, entonces aplicaban los datos para el cálculo correspondientes a 'venta de dosis'.



SEGUNDO. - En concreto los hechos acaecidos el día 23 de abril de 2012, que en primer término se expresan en el relato fáctico, aparecen probados por las declaraciones como testigos de los agentes comparecientes en juicio oral, NUM004 , NUM005 , y NUM006 ; y del propio comprador, Amador ; por el Acta de incautación, al folio 17, ratificada por el agente NUM005 y el agente NUM006 , que reconoce su firma; por el Acta de recepción (folios 48 y 77), donde con relación a la muestra 3, correspondiente a Amador , y el envase de la sustancia entregada obra la siguiente descripción: '1 bolsa polvo marrón', sobre la presunta identificación de la sustancia: heroína, y sobre la cantidad neta de la misma: 2,954 gramos, por el 'certificado nº NUM010 ' de 4 de septiembre de 2012 (folio 76), correspondiente a los análisis de la droga incautada, que en relación a la muestra nº 3, dice que se trata de heroína, 2,954 gramos (cantidad neta), con una riqueza de 10,44 %; y por el Informe tasación drogas D. Previas: 3465/2012, que en relación a la muestra nº 3, señala un valor de mercado, supuesto de venta por dosis (un total de 15,46 dosis) de 162 # y en el supuesto de venta por gramos (1,03 gramos) de 60 # (folio 111).

Declara en juicio oral el PN NUM004 , a preguntas del Ministerio Fiscal, entre otras cosas, en relación al suceso al que nos estamos refiriendo, que 'En la C/Carral, montaron el dispositivo' ' Amador le estaba esperando, hablaron brevemente, hicieron el intercambio y se separaron. Sus compañeros pararon al comprador', explicando que 'El acusado salió de su casa allí directamente', como 'Vio el intercambio, que recibía dinero y el otro recibía algo que metió en el bolsillo, sus compañeros le pararon y hallaron la papela', añadiendo, que 'El estaba más cerca que sus compañeros' y que 'No pararon a Daniel para seguir investigando y averiguar quién era el proveedor de él'; y a preguntas de la defensa, que 'En la c/Carral fue al principio de la calle, el otro esperaba en la parada del autobús'.

Por su parte el PN NUM005 , asimismo en juicio, a preguntas del Ministerio Fiscal, entre otras cosas nos dice, que 'participó en una de las actas, a Amador ' 'Un compañero observó todo, se lo comunicó al resto y ellos siguieron a esa persona' 'No vieron el intercambio' 'No perdieron de vista a esa persona, le ocuparon una papelina. No dio explicación' 'Sólo le ocuparon la bolsita'; contestando a la Sala, que 'los datos del acta los comprueban, se ratifica en ellos'.

El P.N. NUM006 , que depone igualmente en el acto del plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal, en relación a la intervención que ahora nos ocupa, nos dice entre otras cosas, que 'su compañero les comunicó el intercambio, siguieron a esa persona y en Colón le pararon y cachearon. No le perdieron de vista. Le intervinieron droga'. Al agente en cuestión se le exhibieron los folios 16 y 17, esto es las actas de incautación correspondientes, reconociendo su firma en una y otra, siendo la obrante al folio 17 la relativa a la intervención de que estamos hablando.

Y por último, Amador , que es la persona que figura como denunciado en el acta de incautación al folio 17, con sus declaraciones en juicio, no hace sino corroborar lo relatado por los agentes intervinientes. Así a preguntas del Ministerio Fiscal nos dice que 'La Policía le incautó una sustancia, la compró por la Puerta del Sol. Estuvo con un chico de la altura más o menos del acusado, pero no puede decir que fuera él'.



TERCERO.- En cuanto a la segunda intervención, la que tiene lugar el día 14 de mayo de 2012, en la Avda. de las Camelias de Vigo, en concreto, resulta acreditada por las declaraciones en juicio como testigos de los agentes de la P.N. números NUM004 y NUM007 ; por el Acta de incautación, al folio 18, en que aparece como denunciado Emiliano , ratificada en el plenario por el funcionario NUM007 ; que reconoce en la misma su firma; por el Acta de recepción (a los folios 48 y 77), en que se describe el envase de la muestra 2 a nombre de Emiliano (de la sustancia con presunta identificación 'heroína y peso neto de 0,192 gramos) de la siguiente manera: '1 bolsa polvo marrón'; por el 'certificado nº NUM010 ' de 4 de septiembre 2012 (folio 76), y correspondiente a los análisis de la droga incautada, que en relación a la muestra nº 2, dice que se trata de heroína, 0,192 gramos (cantidad neta) y con una riqueza de 7,98 %; y por el Informe de Tasación drogas D. Previas: 3465/2012, que en relación a la Muestra nº 2, señala un valor de mercado, supuesto de venta por dosis (0,77 dosis) de 8 # (folio 110).

Declara en el plenario sobre la concreta intervención, el PN NUM004 , que a preguntas del Ministerio Fiscal, entre otras cosas, contesta, que 'En la Avda. Camelias vio el coche del acusado, se bajó y fue a la plaza directamente, una persona le esperaba en una cafetería y vio el intercambio y volvió a su coche. Avisó a sus compañeros que pararon al comprador que se quedó en la terraza sentado'; y a preguntas de la defensa, que 'en c/Camelias iba transitando, vio llegar el coche del acusado y paró en doble fila' 'Cree recordar que salió de su coche y fue a la terraza, se acercó al coche' 'Pero en la terraza hicieron el intercambio' 'El comprador estaba sentado y Pedro Miguel hacía un movimiento de inclinación y se fue'.

Por su parte el PN nº NUM007 , sobre el mismo suceso, nos dice, a preguntas del Ministerio Fiscal, que 'le llamó un compañero que había localizado a Pedro Miguel , que había hecho un pase e interceptaron al comprador, que estaba sentado en una terraza. Le ocuparon una papelina'.

También el mismo agente depone como perito, ratificándose, como ya se dijo en el Informe tasación drogas, y ofreciendo las explicaciones correspondientes a las preguntas formuladas por la defensa.



CUARTO.- En cuanto a la tercera intervención, la del día 15 de mayo de 2012 y c/Arenal de Vigo, la misma resulta probada por las concretas pruebas que a continuación se expresan. Declaraciones como testigos en juicio de los Policías Nacionales NUM004 , NUM006 y NUM008 , por el Acta de incautación, al folio 16 en que aparece como denunciado Jeronimo , ratificada en el plenario por los agentes NUM006 y NUM008 , que reconocen su firma en la misma; por el acta de recepción (al folio 48 y 77), en que se describe el envase de la muestra nº 1 a nombre del mentado Jeronimo (de la sustancia con presunta identificación 'heroína' y peso neto 0,351 gramos), como '2 bolsas solido marrón'; por el 'certificado nº NUM010 ' de 4.9.2012 (folio 76), correspondiente a los análisis de la droga incautada, que en relación a la Muestra nº 1, dice que se trata de heroína, 0,351 gramos (cantidad neta) y con una riqueza de 24,63 %; y por el Informe Tasación drogas D.P.: 3465/2012, que en relación a la Muestra nº 1, señala un valor de mercado, supuesta venta por dosis (4,33 dosis), de 46 # (folio 110). En el informe en cuestión se ratifica, como ya repetidas veces se ha dicho, el PN NUM007 .

Declara el PN NUM004 , sobre la concreta intervención, a preguntas del Ministerio Fiscal, que 'le esperaron a la salida del trabajo en un coche camuflado. Le siguieron y en el Arenal había uno esperando.

Se asomó por la ventanilla del copiloto, ve que se unían, se separan, el otro se va y el acusado sigue en su coche', que 'siguió al acusado y avisó a sus compañeros para parar al comprador y llevaba una papela.

Entonces fueron tras él cuando aparcó en la Alameda le pararon. Le ocuparon los móviles, una bolsa, que era igual que las papelas ocupadas a los compradores. El dinero era fraccionado'; y a preguntas de la defensa, que 'La bolsa que encontraron en su coche era igual que la de la papela del día de la detención'.

Al respecto de la misma intervención declara el agente NUM006 , que a preguntas del Ministerio Fiscal refiere que 'El 15.5.12, los compañeros comunicaron que un individuo se había acercado al coche de Pedro Miguel . Le interceptaron en c/Arenal con Oporto' y 'cuando su compañero se identificó como policía esa persona arrojó 2 bolsitas al suelo, las llevaba en la mano'; y a preguntas de la defensa, que 'el de la C/Arenal llevaba muletas, no vio el intercambio' 'Su compañero les avisó' 'vio a esa persona cruzando la c/Arenal'.

Y como hemos dicho también depone el PN NUM008 (por videoconferencia), a preguntas del Ministerio Fiscal diciendo que 'Iba en coche camuflado, siguieron al vehículo, por el arenal, siguieron al que iba andando.

Supone que llevaba la droga en la mano, la tiró al suelo, pero no vio como la tiraba, lo vio su compañero. Otros compañeros vieron el intercambio. Le avisaron de que el que iba con una muleta era el comprador'.



QUINTO.- Esto es, no hay duda que en el caso de autos estamos ante la infracción penal objeto de acusación, un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal .

Los distintos actos de venta han quedado debidamente acreditados. El agente observador nos da cuenta de los varios movimientos de aproximación, en las diversas ocasiones, entre vendedor y comprador. En el primer caso no solo observa que el acusado recibe dinero de Amador sino también que este recibe algo del primero. Siendo el caso que poco después esta persona, que resultó Amador , es interceptada por los otros agentes intervinientes, entre ellos el número NUM005 y el NUM006 que deponen en el acto del plenario, que nos dicen que siguieron a la persona sin perderla de vista y le ocuparon una papelina, que el propio Amador nos dice que la acaba de comprar por la Puerta del Sol de Vigo a una persona, un chico, de la altura más o menos del acusado. Resultando ser el contenido de la papelina heroína, como así se confirmó más adelante analíticamente.

En el segundo caso, el agente NUM007 , después de recibir la comunicación del agente observador sobre el intercambio en la terraza de la Avda. de las Camelias que dijo haber visto, interviene seguidamente interceptando al comprador, identificado en la persona de Emiliano con DNI NUM011 (acta de ocupación, folio 18), al que en la misma terraza, donde se encontraba sentado, le ocuparon una papelina, cuyo contenido más adelante se confirmó analíticamente se trataba de heroína.

Y en el tercer supuesto el agente observador ve como una persona se asoma por la ventanilla del copiloto del vehículo del acusado, ve también como se unían y se separan, decidiendo entonces seguir al acusado y al propio tiempo avisar a sus compañeros para interceptar al comprador. Siendo el caso que éste, identificado en la persona de Jeronimo con NIF NUM012 (acta de incautación folio 16), cuando la policía se identificó como tal al mismo, arrojó al suelo 2 bolsitas cuyo contenido más adelante se confirmó, asimismo analíticamente, se trataba de heroína. Sucediendo también que al acusado, una vez aparcó el vehículo en la alameda, le fueron ocupados diversos efectos, entre ellos 50 euros en dinero fraccionado (2 billetes de 20 # y 1 de 10 #) y 55 céntimos, y una bolsa, que era igual que las papelas ocupadas a los compradores.

Huelga decir, que las declaraciones de los agentes actuantes nos merecen toda credibilidad, pues ningún dato nos hace dudar de su profesionalidad. Es decir, ninguno de sus testimonios aparece viciado en absoluto, por sospecha de parcialidad. La sustancia aprehendida en cada caso heroína. Lo inmediato de la intervención e incautación llevada a cabo al poco de producirse la aproximación o encuentro entre los distintos compradores con el acusado, constituyen datos lo suficientemente elocuentes y significativos para por ellos realizar la inferencia racional de los actos de venta realizados, reforzada dicha inferencia en el primer caso por la declaración del propio comprador en juicio, a la que hemos hecho referencia.

Los actos de venta quedan evidenciados mediante los delitos testimoniales.

Como dicen las SSTS 1366/04, de 29 de noviembre , y 69/05, de 21 de enero 'Estos delitos presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial, y se caracterizan por la presunción de credibilidad en cuanto a su existencia, al ser característica de los mismos la inseparable percepción directa por los Agentes de la Policía Judicial en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, más aun cuando a la presunción de veracidad se una la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión'.



SEXTO. - Como señala la doctrina legal del Tribunal Supremo, el delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, para el caso, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de las normas, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal.

Con otras palabras, los delitos de peligro abstracto han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad en general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. En el caso del art. 368 del Código Penal el objeto de protección mencionado por el legislador es especialmente inconcreto, pues la salud 'publica' no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de las personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que pueda causar a la población.

Es decir, como así lo expresa el ATS 28/092001, el delito de tráfico de drogas es de riesgo o peligro abstracto y de mera actividad, que no necesita que se produzca ningún resultado concreto para su consumación. Por ello es de aquellos supuestos delictivos en los que la terminación y agotamiento del resultado no es consustancial al tipo. Tratándose de un delito de resultado cortado, razón por la que solo excepcionalmente se admite la existencia de estados intermedios de la ejecución.

La determinación del concepto legal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas supone una remisión a las normas del ordenamiento jurídico internacional representado sustancialmente, por el Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, sobre estupefacientes, que las define como aquellas sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas anexas al citado Convenio y el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, que incorpora a sus Listas anexas las sustancias que deben considerarse psicotrópicas.

Como antes se ha expresado, son estupefacientes las sustancias, naturales o sintéticas, incluidas en las Listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, y entre las que se encuentran el cannabis y sus resinas, las hojas de coca y cocaína, la heroína, la metadona, la morfina, el opio y la codeína; y son psicotrópicas las sustancias incluidas en los anexos al Convenio hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, entre las que se incluyen los barbitúricos, los anfetaminas y los alucinógenos.

Siendo doctrina reiterada, que se consideran drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación; por ser en si lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

En la sentencia 10/1996, de 12 de enero , se declara que la consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinada por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que produce por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína.

Refiriéndose a la heroína como una de esas sustancias que causan grave daño a la salud las SSTS de 29 de diciembre de 1997 y 30 de enero de 1998 . Así como las SSTS 1472/98, de 28 de Nov . Y 141/99, de 3 de febrero , al señalar que la heroína 'causa grave daño a la salud, con independencia de que haya sido escasa la cantidad de droga aprehendida'. Y las SSTS 1396/2005, 23 Nov y 288/2009, 13 de marzo , entre otras. Y a la cocaína las SSTS de 24 de julio del 2000 y 99/2008 , 6 Febrero; entre otras.

En la Sentencia del Alto Tribunal 134/1999, de 3 de febrero , se declara que lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos fundamentales de todo el círculo económico que va ínsito en la comercialización de la droga. De un lado, la producción agrícola o industrial (cultivo o elaboración), de otro la distribución a medio de múltiples maneras como van desde la transmisión por cualquier título o causa, como actividad ya exteriorizada ergo omnees, hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser un acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal. Queda así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciada, de estas infracciones que son de consumación anticipada.

Cualquier acto pues de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo a la donación al tercero), es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de la comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue ( sentencia de 29 y 3 de mayo de 1991 ).

Con otras palabras, la descripción de la conducta típica de autor en el art. 368 es de tal amplitud que comprende no solo cualquier acto de tráfico, sino también cualquier otro acto que de cualquier modo suponga el favorecimiento, la facilitación o la promoción del consumo ilegal. De modo que la configuración típica de delito de peligro abstracto, dificulta seriamente la posibilidad de construir grados imperfectos de ejecución.

Siendo modalidades del comportamiento prohibido del tipo objetivo, entre otros, los actos principales de tráfico (venta, permuta) y los previos como la tenencia. A la compraventa, se refieren las SSTS 22/02/1998 y 16/02/1989 .

La entrega de droga por dinero 'constituye el paradigma de una operación de venta' ( STS 813/99, de 18 de mayo ) 'Es un hecho paradigmático constitutivo de la tipicidad descrita en el art. 368 la realización de actos de venta, como acto de tráfico mediante precio' ( STS 675/08, de 20 de octubre ). 'La venta ilícita de drogas supone un acto de favorecimiento, en cuanto implica la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida' ( SSTS 884/03, de 13 de junio ; 569/04, de 3 de mayo ; 990/06, de 16 de octubre ).

SÉPTIMO.- Cumple por tanto, a la vista de todo lo expuesto, la condena de Pedro Miguel en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P ., apreciando en el mismo la atenuante del art. 21.2º, esto es, 'la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del art. anterior', es decir, a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. De modo que se configura 'por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa de aquella' (STS 327/2004, de 04/03), no exigiendo que se acredite la alteración de facultades psíquicas, bastando la existencia de la grave adicción y que esta se erija en el móvil de la conducta delictiva' ( STS 1275/2005, de 08/11 ).

En nuestro caso la adicción de que se habla aparece acreditada no solo por las declaraciones en el acto del plenario del propio acusado (en la misma línea que las vertidas en fase instructora), cuando dice ser consumidor, estar a tratamiento, sin haber sido este efectivo, y que 'cuando sucedieron los hechos consumía', sino también por la pericial forense emitida por Dª Esther , que corrobora que 'Hay consumo de heroína, aunque también de cocaína' que 'es una adicción de bastante tiempo de evolución', que 'lleva muchos años de tratamiento con muchas recaídas, con períodos de abstinencia muy breves', que 'tiene una ansiedad compulsiva por consumir', estando pues afectada su voluntad, aunque 'conserva la capacidad intelectiva íntegra'.

Por consiguiente estamos en el caso de Pedro Miguel en el supuesto de una adicción grave, motivo de su actuación delictiva, con la lógica finalidad de financiar su adicción. No siendo viable en nuestro caso la apreciación de una eximente incompleta, pues como señala la STS de 18 de diciembre de 2004 'para que la drogadicción opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta'. Profunda perturbación que no tenemos base alguna para apreciarla, y menos cuando nos encontramos ante una actividad delictiva planificada, que no se agota en el tiempo en un solo acto, como así se deja constancia en el factum de la presente. Aunque sí, como hemos dicho, hemos de acoger la atenuante de grave adicción, pues para valorar esa gravedad de la adicción, de acuerdo con un criterio que da la experiencia, existe un dato altamente significativo, cual el número de años de adicción como es el caso del acusado, de una adicción de bastante tiempo de evolución.

OCTAVO.- En lo que respecta a la pena a imponer al acusado Pedro Miguel , por un lado hemos de tener en cuenta el art. 66.1, regla 1 del Código Penal , que textualmente reza: 'Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito', y por el otro, la sentencia del Tribunal Supremo 2027/2001, de 6 de noviembre , conforme a la cual 'la individualización de la pena deberá atender, entre los demás datos que resulten relevantes, a la cantidad de droga objeto del delito'.

De manera que siendo la pena privativa de libertad prevista en el art. 368, primer párrafo, del Código Penal , tipo básico, para la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, la de prisión de 3 a 6 años, se fija en nuestro caso en su límite mínimo, es decir, 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2 C.P .).

Y la multa se fija igualmente en el mínimo, es decir, en el tanto del valor de la droga intervenida, esto es, 114 euros.

Huelga decir, que en cuanto al valor de la droga objeto del delito hemos de estar, como ya se expresó, al Informe Tasación Drogas D. Previas: 3465/2012 (folios 109 y ss).

Al no estar en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. No cabe otra posibilidad de tasar esta mercancía ilícita que la que proporciona la experiencia de los cuerpos policiales, que tiene como finalidad en el procedimiento penal hacer posible la fijación de la pena de multa conforme a los criterios establecidos en el art. 377' ( STS 965/05, de 21 de julio ).

Es decir, en nuestro caso hemos de estar al valor señalado para la venta por dosis, en el caso de las muestras 1 y 2, y para la venta por gramos, en el de la muestra 3, en el informe de referencia, esto es al resultado total del valor de las muestras relacionadas; conforme a las pautas indicadas.

Por lo que se refiere a las consecuencias accesorias de la condena penológica que se impone, procede acordar el decomiso del dinero intervenido en la parte que se estima procedía de la venta llevada a cabo el día 15 de mayo de 2012, pues con respecto a los 50 euros, como se interesa, no existe base suficiente, habida cuenta que el valor de tasación es de 46 euros, lo que tampoco se puede acordar al no hallar en poder del acusado seis euros, sino dos billetes de 20 #, 1 de 10 #, y 55 céntimos. Por lo que en la duda de que fuesen 50 euros los correspondientes a la transacción, debemos inclinarnos por cifrarla en al menos 40 euros.

Y también el decomiso debe hacerse extensivo a la sustancia estupefaciente intervenida.

Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 , 128 y 374 del Código Penal .

La apreciación del párrafo segundo del art. 368 no aparece justificada, pues no podemos hablar de una 'escasa entidad del hecho', que ha de ser el presupuesto ineludible, y que no concurre en nuestro caso, ya que si se repara en que el acusado aparece en el factum de la presente como responsable en tres actos de venta de heroína distintos, cada uno de ellos realizado en distinto día y con distinto adquirente, ello hace inviable la aplicación del subtipo atenuado de referencia. 'No se trata de un acto aislado, esporádico, sino de actos repetidos. Además, se produce en una vía urbana, con el efecto añadido que ello produce desde el punto de vista de las circunstancias que rodean a la infracción del bien jurídico', Auto 1248/2013, del Tribunal Supremo, (de inadmisión del recurso de casación), de fecha 20 de junio de 2013 . Precisamente se rechaza la aplicación en nuestro caso del subtipo por ese carácter no ocasional de las transacciones, que revela una mayor gravedad de los hechos, enmarcados en una actividad de obtención de ingresos con que financiar su adicción.

NOVENO.- Por último, sobre las costas procesales, las mismas con arreglo al art. 123 del Código Penal 'se entienden impuestos por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'.

Por todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la LE.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Miguel como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUDPÚBLICA DE TRÁFICO DE DROGAS , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, apreciando la atenuante de grave adicción, a la pena de prisión de TRESAÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ciento catorce euros (114 #), quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 57 euros o fracción no satisfechos.

Decretamos el decomiso de 40 euros del dinero intervenido, así como también el decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a todo lo que se dará el destino legal correspondiente.

Imponemos las costas procesales a Pedro Miguel .

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L. E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.