Sentencia Penal Nº 81/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 5/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

Rollo:Procedimiento Abreviado 5/14

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION Nº 1 DE ALBACETE.

Proc. Origen: Diligencias Previas 614/10; P. Abreviado nº 128-13

SENTENCIA Nº 81-15

EN NOMBRE DE S.M. El REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. CÉSAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En ALBACETE, a diez de Marzo de dos mil quince.

VISTA, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 128/2012, rollo de Sala nº 5-2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, por delito de estafa, contra Isidoro , con NIF n° NUM000 , nacido en Albacete el NUM001 de 1.973, hijo de Luis Alberto y Manuela , con domicilio AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 de esta ciudad, defendido por el Letrado D. José Luis González González y representado por la Procuradora Dª Manuela Cuartero Rodríguez, siendo querellantes: D. Miguel Ángel , Felicisimo , Marcial , Teodoro , Ángel Daniel , Delfina , David , Ignacio , Noelia , Agustina , Sabino , Juan Antonio , Candido , Geronimo , Nicanor , Jose Daniel , Antonio , Juliana , Felix , Mario , María Angeles , Jose Manuel (en nombre de Vehículos Industriales Albacete, S. A.), Andrés , Eugenio , Leonardo , Eugenia , Torcuato , Regina , Alejo , Bárbara , Erasmo Y Julieta , defendidos por el Letrado D. Gregorio Navarro Jiménez y representados por el Procurador D. José Fernández Muñoz. Ha sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Maribel Peñarrubia Sánchez.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON CÉSAR MONSALVE ARGANDOÑA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de mayo de 2.013, la Juez de Instrucción acordó transformar en Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal a fin de que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

SEGUNDO.-A través de informe de fecha 29 de mayo de 2.013 por el Ministerio Fiscal se interesó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no considerar debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa.

TERCERO.-Por la acusación particular se presentó escrito de conclusiones provisionales en fecha 19 de junio de 2.013 calificando los hechos constitutivos de un delito de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.1.6 y 74 del Código Penal así como un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 del mismo texto legal , solicitando la imposición al mismo de la pena de SEIS AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y MULTA DE DIEZ MESES CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, así como pago de costas.

CUARTO.-Por auto de 12 de septiembre de 2.013 se acordó la apertura del juicio oral contra el acusado. En fecha 8 de noviembre de 2.013 el Ministerio Fiscal presentó escrito de calificación absolutoria. También la Defensa, a través de escrito de fecha 15 de enero de 2.014 presentó escrito de conclusiones provisionales considerando que el acusado no era autor de delito alguno solicitando la absolución del mismo.

Tras los trámites oportunos, se señaló la celebración del juicio oral para el día 24 de febrero de 2.015, con el resultado que obra en la grabación audiovisual correspondiente.

QUINTO.-La acusación particular, elevó sus conclusiones a definitivas y solicitó la condena del acusado por considerarlo autor de un delito de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.1.6 y 74 del Código Penal así como de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 del mismo texto legal , solicitando la imposición al mismo de la pena de SEIS AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y MULTA DE DIEZ MESES CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, así como pago de costas.

SEXTO.-Tanto la defensa como el Ministerio Fiscal elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, entendiendo que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitando la absolución del acusado.

PRIMERO.-En fecha no concreta del año 1999, el acusado Isidoro o, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otras personas contra las que no se dirige la presente causa, proyectaron y promovieron la construcción de un campo de golf de 18 hoyos, junto con un club social con instalaciones deportivas, en la finca ' Aldea Nueva',sita en el término municipal de Albacete, presentando la correspondiente solicitud de licencia de obras del anteproyecto de Club de Golf ante el Ayuntamiento de Albacete, con fecha 1 de febrero de 1999, acompañando al referido anteproyecto, el correspondiente estudio de impacto ambiental. Tras diversos trámites administrativos que fueron subsanados por los promotores de la obra, con fecha 11 de abril de 2001 por parte del Ayuntamiento de Albacete, se comunicó a la entidad promotora 'Club de Golf Campollano',que la Comisión Informativa de Urbanismo en reunión de fecha 14 de marzo de 2001, había informado favorablemente a la solicitud de la calificación urbanística para la construcción del campo de golf proyectado, dando vía libre a la continuación de la tramitación del correspondiente expediente

SEGUNDO.-Con fecha 12 de abril de 2006, el acusado Isidoro o , junto con otras personas, mediante escritura publica notarial constituyeron la sociedad ' Club de Golf Campollano S.L.'para la construcción y explotación del campo de golf proyectado, fijándose el capital social en 3.100 euros, dividido en mil participaciones sociales de 3 euros con 10 céntimos de valor nominal cada una, suscribiéndose por parte de uno de los socios fundadores - Luis Alberto o - 991 participaciones sociales, para que éste procediera a transmitirlas a terceras personas, con la finalidad de facilitar el ingreso de nuevos socios y de esta forma obtener financiación para las obras a ejecutar del proyecto de campo de golf y club social. De esta forma, además del valor nominal de la participación, cada adquirente debía ingresar en la cuenta de la sociedad una prestación accesoria de 5.875 euros, y otros 400 euros en las transmisiones de las participaciones posteriores al 30 de Mayo de 2.006, lo que hacía un total de 6.275 euros por cada nuevo socio

TERCERO.-A partir de ese 12 de Abril de 2.006, comenzó una labor de captación de nuevos socios, con publicidad escrita y con entrevistas en televisión, prensa y radio en ese año 2.006 por parte de la cabeza visible del proyecto, que era el fallecido Luis Alberto o, en la que manifestaban textualmente que ' contando con los oportunos permisos municipales 'se está construyendo el Campo de Golf Albacete, que iba a ocupar una superficie de 84 hectáreas y dispondría de 18 hoyos reglamentarios, más tres hoyos de prácticas, putting-green, aproach y campo de prácticas. Esta publicidad escrita se distribuye por toda la ciudad y además se entrega a todos los que se muestran interesados en el proyecto y solicitan información, En base a esta información sobre el proyecto de construcción de un campo de golf e instalaciones accesorias, los querellantes toman la decisión de ser socios de este proyecto desembolsando los 6.275 euros por cada participación, dándose el caso de que algunos adquieren más de una participación

CUARTO.-A pesar de lo anunciado, lo cierto es que el proyecto no contaba con la licencia de obras definitiva, sino que la misma estaba concedida o calificada favorablemente pero condicionada al pago de un 2% del importe total de la inversión así como del cumplimiento de determinadas previsiones de medio ambiente, pese a lo cual se comenzaron por los promotores del campo dichas obras, llegándose a completar tres hoyos de entrenamiento, a levantar una caseta de madera que provisionalmente constituiría la sede social del club, así como otras muy diversas unidades de la obra proyectada, haciendo uso de las referidas instalaciones las personas que habían adquirido la condición de socio

QUINTO.-A causa de la falta de licencia, el Ayuntamiento de Albacete abrió el 18 de Septiembre de 2.006 un expediente sancionador por la construcción en ese año de la referida caseta de madera de 70 m2 que hace las veces de club social por falta de licencia urbanística, ordenando el precinto de dicha construcción y la paralización de las obras

Debido al incumplimiento por parte de los promotores de las condiciones impuestas por las administraciones competentes, finalmente el proyecto de club de golf no pudo llevarse a buen fin, al no haber obtenido las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos, a juicio de la Sala, de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que se acusa a Isidoro o. Como es sabido, son requisitos para la existencia del delito de estafa los que siguen

1º Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa, y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno

2º Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto

3º Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial

4º Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir, el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado

5º Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto

6º Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir,sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate

SEGUNDO.-Importa detenerse en este último requisito por la importancia que tiene en el caso que nos ocupa. En efecto, es reiteradísima la jurisprudencia que excluye el delito de estafa en casos de incumplimiento de lo pactado en un contrato por uno de los contratantes salvo que el incumplimiento estuviera ya previsto por el agente formando parte del engaño urdido para conseguir un desplazamiento en el patrimonio del estafado. La reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.014 recuerda que en estos negocios jurídicos o contratos criminalizados '... esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales , aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido , prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral , lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ' (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo EDJ 2000/1113 y 2 de noviembre de 2.000, entre otras)

Y es así que, a juicio de la Sala, la prueba documental obrante en autos, complementada con la declaración del acusado y las diversas testificales practicadas en acto de juicio, no ha permitido acreditar que cuando se constituyó la sociedad CLUB DE GOLF CAMPOLLA NOS.L. en abril de 2.006, por parte del acusado o por la de su padre fallecido Sr. Luis Alberto o, existiera ese dolo inicial a que se refiere la doctrina jurisprudencial de no cumplir en absoluto con el proyecto de construcción del campo de golf objeto de esa sociedad, acompañado del deliberado propósito de hacer suyas las cantidades que los nuevos socios iban desembolsando con la adquisición de participaciones. Es verdad que la licencia definitivano estaba concedida en el momento de constitución de la sociedad, como también lo es que tampoco había sido denegada. Se había concedido o calificado favorablemente pero condicionadaal pago de un 2% del importe total de la inversión así como del cumplimiento de determinadas previsiones de medio ambiente, amén de la correspondiente solicitud de licencia de actividad de modo separado según refleja el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de 14 de marzo de 2.001. Por tanto, al momento de publicitar el Sr. Luis Alberto o que se disponían de todos los permisos municipales, omitió que para su efectividad o desarrollo faltaba por pagar esa tasa y por acompañar el informe medioambiental. Ello no obstante, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antedicha y, sobre todo, atendidos los actos posteriores del promotor del proyecto, la Sala considera que dicha omisión no cabe equipararla a ese engaño con dolo penal que caracteriza al delito de estafa. Resultó muy relevante al respecto la testifical del Sr. Luis Antonio o, que a través de una sociedad de la que era administrador adquirió nada menos que 39 participaciones y desembolsó 232.000 euros, quien manifestó que la licencia efectivamente estaba concedida y que faltaban esos detalles, que lo comprobó personalmente para poder efectuar la inversión, pero añadiendo igualmente que la causa por la que el club no salió adelante fue exclusivamente económica

TERCERO.- En efecto, todos los adquirentes de participaciones sabían que el campo de golf estaba en construcción y que la aportación que realizaban iba dirigida a contribuir a dicha construcción. Y existe en la causa prueba suficiente de que desde el mismo momento de la constitución de la sociedad, se continuó - esencialmente por el Sr. Luis Alberto o - toda la tramitación necesaria para que el proyecto fuera una realidad y se acometieron numerosas obras dirigidas a ese fin. No hay más que examinar el expediente administrativo obrante en autos para comprobar todos los pasos que se fueron dando dirigidos a la construcción del campo. Y señaladamente, la cantidad de unidades de obra ejecutadas desde ese mes de abril de 2.006 son la muestra más evidente de la ausencia de ese dolo inicial en la actuación del acusado o su padre que caracteriza al delito de estafa, siendo hechos acreditados que a la fecha de interposición de la querella el campo contaba con campo de prácticas, aproach, putting-green, tres hoyos, aparcamiento asfaltado de 4.500 m2, puertas de entrada al campo, asfaltado del camino de acceso de más de 3.600 metros, lago de 1.600 m2, casa-club de madera de más de 70 m2, almacén contiguo, tees de salida del hoyo 1, tees de salida de hoyo 10, torres de iluminación, cajeado de la zona de pistas de tenis y pádel, etc, siendo así que gran parte de dichas obras fueron llevadas a cabo por la mercantil CASARO AGRICOLA S.L., participada por el acusado, su padre y hermanos, con la que el club mantiene una elevada deuda. Como también es un hecho acreditado que los socios del club han venido disfrutando de tales instalaciones hasta que se celebró una Junta en la que atendida la crítica situación económica, se pidió a los socios que abonaran una cuota de mantenimiento mensual suscitándose controversia sobre la obligación de pagar dicha cuota según los estatutos, dejando muchos de ellos de acudir a las instalaciones. Llegados a este punto, entendemos que la prueba practicada acredita que no existió el engaño denunciado, no existió la estafa - y, obviamente, tampoco el de apropiación indebida, del que la estafa sería medial, pues ni siquiera el precio de las participaciones se percibía por el acusado o su padre, sino por la sociedad -, sino que se constituyó la sociedad con buen fin, que tenía por objeto la construcción de un campo de golf, teniendo el Sr. Luis Alberto o una clara y cierta intención de llevar a efecto dicha construcción, llevando a cabo todos los pasos necesarios para que el proyecto fuera una realidad sin que finalmente llegara a ese buen fin por la evidente falta de medios económicos para continuar con el mismo, extremo que igualmente puso de relieve la testifical del Sr. Fructuoso o, primer presidente del club, quien en similares términos que Don. Luis Antonio o refirió que ' no había dinero ni para pagar la tasa ni para el informe de impacto medioambiental... '

CUARTO.- En cualquier caso, aunque hubiéramos considerado que los hechos probados fuesen reveladores de la existencia de ese dolo o engaño constitutivo del delito, creemos que tampoco sería posible condenar al único acusado en la actualidad en el procedimiento, Sr. Isidoro o. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2.015 recuerda cuáles son los requisitos para poder hablar de coautoría, a saber ' ...de una parte la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta; y de otro lado una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor (S. 28.2.2013 EDJ 2013/42071) '. En el caso que nos ocupa, parece fuera de toda duda que la persona que capitaneó todo el proyecto, la que informó a los adquirentes de participaciones, la que promocionó en prensa, la que informaba en todas las Juntas, etc, etc, era el fallecido D. Luis Alberto o, no su hijo Sr. Isidoro o. Todos los testigos que depusieron en acto de juicio lo pusieron también de manifiesto señalando que el Sr. Luis Alberto o era la persona con la que habían tratado antes de adquirir la participación. También lo aseveraron así Don. Luis Antonio o, Luis Carlos s y Fructuoso o, manifestando este último que ' todo lo que se hacía y deshacía lo llevaba a cabo Luis Alberto o, toda la gestión era de él, también con prensa ' . En definitiva, la mera condición de administrador de la sociedad que también ostentaba el Sr. Isidoro o no hubiera tampoco servido para declarar su responsabilidad penal de haberse cometido el delito pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2.014 ' para exigir responsabilidad penal al administrador de la persona jurídica de que se trate, no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado, o dicho de otro modo, debería realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado típico'

Se impone, por todo lo expuesto, la absolución del acusado

QUINTO.- Respecto a las costas procesales cabe señalar que el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualesquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales y, por su parte, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite en materia de costas procesales su imposición a la querellante particular y actor civil siempre y cuanto resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe al iniciar o sostener la denuncia (o querella) y acusación durante el proceso, criterio normativo cuya valoración se halla atribuida al prudente arbitrio del Tribunal de instancia. Al respecto, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que tal temeridad y mala fe existiría cuando la pretensión o pretensiones ejercitadas carezcan de toda consistencia y cuando la injusticia o improcedencia de las mismas sea tan patente que tenga que ser conocida por quien ejercitó la acusación y es patente esa ausencia de fundamento ( SSTS de 5 de julio de 2004 y 19 de septiembre de 2001 ). No existiendo un principio objetivo que determine la imposición de costas a las partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la resolución haya sido contraria a sus pretensiones, excepto, como se ha indicado, si está justificada una conducta procesal temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal, el cual deberá motivar suficientemente dicha apreciación

Esta Sala, revisando el conjunto de las actuaciones, partiendo de todo lo señalado más arriba y a pesar de dictar una resolución contraria a las pretensiones de la acusación, considera que los hechos sobre los que se apoya la querella podían justificar el ejercicio de la acción, por lo que no cabe apreciar ni temeridad ni mala fe en su conducta procesal, lo que nos lleva a declarar las costas de oficio

Vistos, además de los citados, los artículos 1 y 10 del Código Penal y 239 , 240 , 741 y 802 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Isidoro o de los delitos de estafa y apropiación indebida de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- En Albacete, a diez de marzo de dos mil quince

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha 10 de marzo de 2015, es entregada en este órgano judicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al Legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el Libro de Sentencias, con el número 81-15, que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe