Sentencia Penal Nº 81/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1697/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

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GRUPO DE TRABAJO 2DRR

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0031470

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1697/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid

Procedimiento Abreviado 420/2012

Apelante: D./Dña. Germán

Procurador D./Dña. RAQUEL VILAS PEREZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA N.º 81/15

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 2 de febrero de 2015.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 420/12, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 30 de Madrid, seguido por delito de abandono de familia, contra Germán , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Raquel Vilas Pérez, contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2014 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 30 de Madrid, con fecha 20 de junio de 2014, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Resulta probado y así se declara, que el acusado Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, que está obligado primero por auto de medidas provisionales de 18 de marzo de 2010 , y luego por sentencia firme de divorcio de 30 de septiembre de ese mismo año, ambas resoluciones del Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid, a pagar a su ex cónyuge Dª. Zulima una pensión mensual de alimentos para sus hijos por valor de 350 euros mensuales (175 por cada hijo) actualizables conforme al IPC, no obstante conocer su obligación y disponer de medios económicos para ello, sin causa justificada no ha pagado nunca dicha pensión íntegra, habiendo efectuado como únicos pagos hasta que en mayo de 2012 se dictó el auto de procedimiento abreviado, 100 euros en septiembre, 110 euros en octubre y 50 euros en diciembre, todas ellas mensualidades de 2011'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Germán como responsable en concepto de autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA EN MODALIDAD DE IMPAGO DE PENSIÓN DE ALIMENTOS previsto y penado en el artículo 227.1 de Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE QUINCE MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE DIECIOCHO EUROS con la responsabilidad subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas prevista en el artículo 53 de Código Penal , y costas.

Asimismo impongo a Germán , en concepto de responsabilidad civil, la obligación de pagar a Dª Zulima con la cantidad que en ejecución de sentencia se concrete como suma del importe de las mensualidades comprendidas entre abril de 2010 y marzo de 2012 (fecha de la última denuncia interpuesta antes de que el 29 de mayo de 2012 se dictará el auto de continuación), con la deducción de los 260 euros probados como pagados y con la actualización anual del IPC, todo ello con el interés legal'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Raquel Vilas Pérez, en nombre y representación de Germán , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente o, subsidiariamente, la imposición de una pena de seis meses de multa, a razón de cuatro euros de cuota diaria y la determinación de la responsabilidad civil en ejecución de sentencia por las cantidades impagadas entre octubre de 2010, mes posterior a la sentencia de divorcio, y marzo de 2012, e que se presentó la última denuncia antes del auto de procedimiento abreviado, descontando los 590 euros cuyo pago se ha acreditado y las cantidades abonadas a la denunciante por el Fondo de Garantía de Pago de Alimentos, por los siguientes motivos: 1) error en la apreciación de la prueba; 2) aplicación indebida del art. 227.1 del Código Penal ; 3) infracción de los arts. 66 y 50 del Código Penal , en cuanto a la graduación de la extensión de la pena impuesta y de la cuantía de la multa; y 4) infracción de los arts. 109 y siguientes del Código Penal en cuanto a las bases para determinar en ejecución de sentencia la responsabilidad civil.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

No se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, sustituyéndose por los siguientes:

Por sentencia de 30 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Madrid , en la que se acordaba el divorcio del acusado Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Zulima , se imponía a aquel la obligación de pagar a esta última una pensión mensual, en concepto de alimentos para los dos hijos menores comunes, de 350 euros, actualizables anualmente conforme al IPC. El acusado, no obstante conocer su obligación y disponer de medios económicos para ello, sin causa justificada, hasta mayo de 2012 no pagó dicha pensión, a excepción de los siguientes pagos, efectuados todos ellos en 2011: 100 euros en septiembre, 430 € en noviembre, 110 € en octubre y 50 € en diciembre.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Germán impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 30 de Madrid, en la que se le condena como autor de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el art. 227.1 del Código Penal .

El primer motivo de impugnación (error en la apreciación de la prueba) se desarrolla con las siguientes alegaciones: no se ha acreditado la notificación al recurrente del auto de medidas provisionales de 18 de Marzo de 2010; el recurrente estuvo en situación de rebeldía durante toda la tramitación del procedimiento del Juzgado de Familia y ha negado en el juicio haber tenido conocimiento de dicha resolución; aunque en la sentencia de divorcio se hacía referencia al auto de medidas provisionales, de ello no puede desprenderse, dada la escasa instrucción del recurrente que este fuese conocedor de que su obligación comenzaban en el momento de dicho auto; tampoco cabe extender a la fecha del auto la responsabilidad civil, ya que esta es únicamente la derivada del delito; por otro lado, la propia denunciante no ha intentado en ningún momento ejecutar dicho auto de medidas provisionales, ya que según consta en el auto de 18 de Octubre de 2011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.° 24 de Madrid en la Ejecución de Títulos Judiciales 12/2010 (f. 183 y ss.) lo que se ejecuta es la sentencia de divorcio; por todo ello, en el relato de hechos probados ha de suprimirse el siguiente inciso: 'primero por Auto de medidas provisionales de 18 de Marzo de 2010 , y luego', y sustituir la mención: 'ambas resoluciones', por: 'resolución'; en la sentencia apelada se considera probada únicamente la realización de tres pagos, de 100, 110 y 50 €, respectivamente, en los meses de septiembre, octubre y diciembre de 2011, cuando a juicio del recurrente -sin perjuicio de los que pudieran haberse realizado en la cuenta de La Caixa- se han acreditado otros tres, que figuran en la cuenta de Bankia, de 100, 100 y 130 €, producidos respectivamente en los días 3, 28 y 30 de noviembre de 2011; la denunciante admitió en el juicio tales pagos, aunque luego surgió cierto debate sobre si todos ellos eran o no en concepto de pensión, habiéndose dado por probado en la sentencia que sí lo era en tal concepto algún pago, sin que ello apareciese reflejado en la documentación bancaria correspondiente; se ha acreditado un cambio de circunstancias posterior al divorcio que impidió cumplir al recurrente sus obligaciones; la sentencia de divorcio se limita a manifestar que no han variado las circunstancias desde el auto de medidas provisionales; en este se plasma que el esposo ganaba unos 900 € mensuales y que vivía con su hermano sin pagar alquiler; el recurrente precisó en el juicio precisó que estuvo 2 o 3 meses allí, pero que después se tuvo que marchar por desavenencias; en el certificado de vida laboral consta que el acusado ha ido alternando después períodos de trabajo más o menos prolongados, con otros de desempleo; en el extracto de su cuenta bancaria se acredita que las cantidades que percibía del INEM oscilaban entre 300 y 700 €; se ha acreditado también documentalmente que tras abandonar la vivienda de su hermano pasó a residir en otra de alquiler pagando en una primera etapa 600 € mensuales y posteriormente, al no poder tampoco pagarlos, 350 € en otra vivienda más económica; se ha acreditado igualmente con la oportuna documentación que el acusado ha venido sufriendo embargos de nómina en diversas ejecuciones, alguna de ellas por gastos de la denunciante, aunque esta declaró que eran gananciales; aunque el recurrente pudo haber instado una modificación de las medidas acordadas, no lo hizo por su escasa cultura y ello no puede ser obstáculo para apreciar que efectivamente ha existido el cambio de circunstancias alegado y excluir cualquier intencionalidad de dejar desatendidas las necesidades de su familia, máxime cuando han existido pagos parciales; de los documentos aportados y de las declaraciones de las partes en el acto del juicio oral, se desprende la prueba de que el acusado tenía reconocido en el procedimiento ordinario 779/2004 del Juzgado de Primera Instancia n.º 55 de Madrid el derecho a cobrar una indemnización de 7.941'74 €; también que la denunciante, que estaba al tanto de ello, contactó en el Letrado de su exmarido facilitándole su propia dirección para que le enviara el mandamiento, que lo recibió y informó al recurrente de que lo iba a cobrar para imputarlo a las pensiones de alimentos que se le debían, a lo que el recurrente dio su conformidad, creyendo de buena fe que así había sucedido; pese a ello, en la sentencia apelada se razona que si el acusado hubiera creído efectivamente que la indemnización había sido cobrada por su exmujer, no habría efectuado los ingresos de octubre y diciembre y que, aunque lo hubiere dado por cierto, ello no excluye el hecho probado de impagos anteriores; el razonamiento se estima incorrecto, pues la cantidad sí excluiría cualquier impago anterior y cubriría también prácticamente los pagos posteriores; a este respecto, en septiembre de 2011 la deuda, computada desde la sentencia de divorcio ascendía, según el auto de 18 de Octubre de 2011 dictado en la Ejecución de Títulos Judiciales 12/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.° 24 a 4.294,50 € (sin perjuicio de la cantidad presupuestada provisionalmente para intereses y costas) y que las pensiones de octubre de 2011 a mayo de 2.012, a razón de 350 € mensuales, ascenderían a unos 2.800 €, en total unos 7.100 €; no se oponen los pagos de octubre y diciembre de 2011 a la apreciación de la buena fe del recurrente, pues este no tuvo conocimiento del mandamiento hasta que le llamó la denunciante, después del ingreso de octubre y, en cuanto a los pagos siguientes, cabe interpretar que, si bien el acusado podía dar por saldados los atrasos y algunos meses más, era consciente de que debía seguir aportando dinero cuando lo tuviera, ya que no siempre era así y nunca conseguía cubrir el importe de la mensualidad.

En el segundo motivo (aplicación indebida del art. 227.1 del Código Penal ) se alega que, de acuerdo con lo expuesto en el motivo anterior, queda acreditado que el acusado pagó en la medida de sus posibilidades, que sufrió un cambio de circunstancias desde el divorcio, y que creyó de buena fe que su exmujer había percibido una elevada cantidad que se había aplicado al pago de la pensión alimenticia, por lo que no se dan los elementos exigidos por la jurisprudencia, y en concreto el subjetivo, cual es la existencia de una voluntad de incumplir con la obligación impuesta judicialmente -voluntad esta que alguna sentencia precisa que debe ser claramente obstativa o maliciosa- por lo que a falta de dicho requisito procede la absolución.

En el tercer motivo (infracción de los arts. 66 y 50 del Código Penal , en cuanto a la graduación de la extensión de la pena impuesta y de la cuantía de la multa) se alega que, con carácter subsidiario a la petición principal de absolución, procede la imposición de la pena de multa en la extensión mínima, teniendo en cuenta lo previamente expuesto sobre la escasa cultura del recurrente, la falta de asesoramiento jurídico en el proceso de divorcio, el cambio de situación económica tras la sentencia, la creencia de buena fe de que su excónyuge había cobrado la indemnización y el abono de las cantidades que podía en cada momento, dado que, por otra parte, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad; que también procede rebajar la cuota diaria de la pena multa a cuatro euros, habida cuenta de que el recurrente explicó en el acto del juicio que en la actualidad es autónomo, ya que es la única forma de poder trabajar, que sus ingresos son variables y que en el último mes había ganado unos 600 €, a lo que hay añadir que figura documentalmente acreditado que vive de alquiler, pagando una renta de 350 € mensuales; y que la cuota de 18 € diarios no solo es claramente excesiva e inasumible, sino que aboca inexorablemente a mi representado al cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria mediante el ingreso en prisión.

El cuarto motivo (infracción de los arts. 109 y siguientes del Código Penal en cuanto a las bases para determinar en ejecución de sentencia la responsabilidad civil) contiene estas alegaciones: por lo ya razonado, procede fijar como momento inicial para la determinación de las responsabilidades civiles el mes de octubre de 2010 (mes inmediato posterior a la Sentencia de divorcio de 30 de Septiembre de 2010 ) en lugar de abril de 2010 (mes inmediato posterior al Auto de medidas provisionales de 18 de Marzo de 2010 ); debe deducirse de la cuantía de la responsabilidad civil la cantidad de 590 € a que ascienden los pagos acreditados; igualmente, han de restarse las cantidades que por pensiones correspondientes al período respecto del cual se fije la responsabilidad civil hayan sido abonadas a la denunciante por el Fondo de Garantía de Pago de Alimentos.

SEGUNDO.- El recurso debe ser parcialmente estimado. En la sentencia apelada, se condena al recurrente por impagos de las pensiones alimenticias de 175 euros mensuales, actualizables anualmente con arreglo al I. P. C., establecidas a favor de cada uno de sus dos hijos, primero en un auto dictado en fecha 18 de marzo de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid , en un procedimiento de medidas provisionales, y luego en una sentencia de divorcio de fecha 30 de septiembre de ese mismo año, del citado órgano. La condena se produce por el impago total de dichas pensiones desde abril de 2010, es decir desde el mes siguiente a la fecha del auto de medidas provisionales, hasta el mes en que se acordó continuar esta causa por los trámites del procedimiento abreviado, lo que se verificó mediante el auto de fecha 29 de mayo de 2012. Según la sentencia apelada, en dicho período, el ahora recurrente, pese a ser conocedor de la obligación y disponer de medios económicos, solamente pagó 100 euros en septiembre de 2011, 110 euros en octubre del mismo año y otros 50 euros en el mes de diciembre siguiente. Ahora bien, asiste la razón al recurrente al señalar que no hay prueba alguna de que tuviese conocimiento del auto de medidas provisionales, ya que estuvo en rebeldía en el proceso en el que recayó dicha resolución y no consta que esta le fuese notificada. Sí se ha acreditado, sin embargo, la notificación al ahora apelante de la sentencia de divorcio de fecha 30 de septiembre de 2010 . Por lo tanto, el período a examinar, a los efectos del delito por el que se procede es el que se extiende desde octubre de 2010, hasta mayo de 2012, fecha del auto de transformación en procedimiento abreviado, debiendo modificarse la sentencia en este aspecto, tanto en cuanto a las consecuencias penales derivadas del nuevo cómputo, como a la repercusión en materia de responsabilidad civil.

En dicho período, ha quedado acreditado que, hubiese o no cambio de circunstancias económicas, cosa que no se reflejó en actuación alguna del interesado dirigida a obtener una modificación de las medidas ante el Juzgado de Primera Instancia, el recurrente tuvo ingresos de manera prácticamente continua. Así, consta que trabajó 4 días en octubre de 2010; que cobró prestación por desempleo entre el 30 de octubre de 2010 y el 15 de febrero de 2011; que trabajó entre el 16 y el 25 de febrero de 2011; que cobró desempleo entre el 27 de febrero y el 30 de marzo de 2011; que trabajó entre el 1 de abril de 2011 y el 17 de febrero de 2012 y que cobró desempleo entre el 18 de febrero y el 19 de marzo de 2012. Los pagos acreditados son los ya reflejados en la sentencia, de 100, 110 y 50 €, producidos respectivamente en los meses de septiembre, octubre y diciembre de 2011. A ellos pueden añadirse, según el extracto de la cuenta en la entidad Bankia de la madre de los menores denunciante, otros tres de 100, 100 y 130 €, producidos respectivamente en los días 3, 28 y 30 de noviembre de 2011. El importe total de lo pagado es, en consecuencia, de 590 €, lo que obliga a la consecuente modificación de la sentencia apelada. Existe además otra cuenta bancaria en la Caixa, en la que, según denunciante y acusado, antes de abrirse la cuenta en Bankia -cosa que tuvo lugar el 26 de septiembre de 2011, según el certificado de la entidad-, el segundo ingresaba las pensiones. En esta segunda instancia se ha aportado como prueba documental, al amparo del art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el extracto de dicha cuenta, al haberse denegado dicha prueba en el Juzgado de lo Penal y considerar este Tribunal que la prueba era pertinente y su denegación indebida. Sin embargo, dicho extracto no acredita la realización de pago alguno por parte del recurrente, puesto que en los ingresos y transferencias que en él figuran, no consta el nombre del ordenante. La denunciante reconoció en el juicio que el acusado había ingresado 300 euros en la mencionada cuenta, pero que lo había hecho antes de la sentencia de divorcio, con lo que no afecta al período aquí contemplado. También admitió que le había abonado en esas mismas fechas previas a la sentencia unos 170 € en metálico. En definitiva, los pagos acreditados en las fechas que importan para la determinación de si ha existido o no la conducta delictiva, conforme a lo ya argumentado, se circunscriben a los ya señalados 590 €. En cualquier caso, la comparación de los períodos de percepción de ingresos por parte del acusado, bien por su trabajo, bien por las prestaciones de desempleo, y los exiguos pagos, configura, a falta de prueba de otros elementos que determinen imposibilidad económica, un evidente dolo de incumplimiento de las obligaciones impuestas en la sentencia de divorcio, lo que determina la procedencia de mantener el pronunciamiento condenatorio por el delito del art. 227.1 del Código Penal .

Respecto a la suma de 7.941'74 €, que el recurrente tenía derecho a percibir como indemnización, al habérsele reconocido en el procedimiento ordinario 779/2004, del Juzgado de Primera Instancia n.º 55 de Madrid, es preciso señalar que la denunciante ha admitido que recibió el mandamiento de dicho órgano judicial para cobrar la indemnización en septiembre de 2011 y que lo entregó a su abogado, ya que este le manifestó que podía gestionar su cobro para aplicarlo a los atrasos del acusado en el pago de las pensiones. También ha admitido que lo puso en conocimiento del acusado. Ahora bien, en septiembre de 2011, el acusado llevaba 18 meses sin pagar las pensiones alimenticias de sus hijos -12 si se cuenta desde la sentencia de divorcio-, por lo que ya se había consumado el delito del art. 227 del Código Penal , con independencia de que el importe de dicha indemnización, si es que finalmente es cobrada por los hijos del acusado, sea tomado en consideración a la hora de fijar la responsabilidad civil.

No procede, por otra parte, computar, ni para la determinación de si ha existido o no conducta delictiva ni para fijar la responsabilidad civil, las cantidades del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos percibidas por los hijos del recurrente, puesto que, conforme al art. 25, en relación con el art. 22, del Real Decreto 1618/2007, de 7 de diciembre , sobre organización y funcionamiento del citado fondo, los alimentos pagados voluntaria o forzosamente por el obligado, tras la extinción de los anticipos abonados, constituyen al beneficiario de estos en la obligación de reintegrarlos, pero en modo alguno afectan a la obligación alimenticia.

Finalmente, la cuota diaria de la pena de multa, fijada en dieciocho euros, carece de motivación alguna en la sentencia y no se corresponde con la capacidad económica del acusado que se desprende del conjunto de lo actuado, capacidad que, sin llegar a la situación de extrema necesidad que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, justifica la imposición del mínimo previsto en el art. 50.4 del Código Penal , no permite al recurrente hacer frente a la cuota establecida por el Juzgado, por lo que se estima adecuado rebajarla a la suma de cinco euros.

TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Raquel Vilas Pérez, en nombre y representación de Germán , contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 30 de Madrid , revocamos parcialmente dicha resolución, estableciendo en cinco euros la cuota diaria de la pena de multa; fijando, como fecha inicial para el abono de la responsabilidad civil, el mes de octubre de 2010, y acordando que se descuente de la indemnización que se determine en ejecución de sentencia, la suma de 590 euros ya abonada, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.