Sentencia Penal Nº 81/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 245/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 245/2015.-

PROCED. ABREVIADO Nº 64/13 de Instrucción nº 5 de Granada.-

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 6 de Granada (J.O. 361/13).-

N.I.G.: 1808743P20120061844

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 81-

ILTMOS. SRES.:

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

En la ciudad de Granada, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 64/13 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Granada, Juicio Oral nº 361/13, por delito de robo con intimidación y uso de arma, siendo partes, como apelante el Ministerio Fiscal y Alonso representado por la Procuradora Dña. Esther Ortega Naranjo y defendido por la Letrada Dña. Mª. Dolores Manzano Enriquez de Luna, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada se dictó sentencia con fecha 8 de Junio de 2.015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' El día 18 de Octubre de 2012, sobre las 22:30 horas, Alonso , acompañado de otro individuo no identificado, y llevando puestos ambos un casco, con el objeto de no ser identificados, se acercaron subidos en una moto a Casiano , cuando este caminaba por la calle Pintor Isidoro Marín de Granada. Una vez que se en contraban a la altura de Casiano , y tras bajarse de la referida moto, Alonso sacó un machete y poniéndoselo a Casiano en el estómago, le dijo: 'dame el móvil y la mochila y cállate, y no te muevas o te pincho' . Una vez que le hubo arrebatado los objetos, Alonso se subió de nuevo a la moto y huyó del lugar con tales bienes en su poder.

Los objetos sustraídos a Casiano no han sido recuperados, estando tasados pericialmente en 455€, reclamando éste por los daños y perjuicios. '.-

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alonso como autor criminalmente responsable de un Delito de Robo con Intimidación en las personas del art. 242.1 º y 3º , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º y la de disfraz del art. 22.2º del CP , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas.

En concepto de responsabilidad civil, Alonso deberá indemnizar a Casiano en la cantidad de 455€ por los bienes sustraídos no recuperados. '.-

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal alegando error en la individualización de la pena. Por la representación procesal de Alonso interesando ser absuelto y alegando para ello error en la valoración de la prueba.-

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impugnado el mismo el Ministerio Fiscal. Fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día diez del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida condena a Alonso como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma del art 242.1 y 3 del CP , con la agravante de reincidencia y la de disfraz a la pena de 3 años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Casiano en la cantidad de 455 euros por los efectos sustraídos. Frente a dicha sentencia se alza el Ministerio Fiscal alegando error en la individualización de la pena. Por la representación procesal de Alonso también se recurre la sentencia, interesando ser absuelto y alegando para ello error en la valoración de la prueba.-

SEGUNDO.-En primer lugar y por lo que respecta al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, solo ataca la individualización de la pena, que entiende es superior, y que oscilaría entre cuatro años, tres meses y un día de prisión a cinco años de prisión, interesando cinco años como solicito en su escrito de conclusiones definitivas. Ciertamente el art 242.1 del CP castiga con pena de dos a cinco años de prisión a los culpables de robo con violencia o intimidación en las personas, y el nº 3 del precepto establece una agravación cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios peligrosos que llevare, en este caso la pena será la señalada en el apartado anterior en su mitad superior, es decir de tres años, seis meses y un día a cinco años. Pero como también le aplica dos agravantes, la regla del art 66.1 , 3ª del CP establece que cuando concurra una o dos circunstancias agravantes se aplicará la pena en su mitad superior. Siendo la pena a imponer de tres años, seis meses y un día a cinco años, la mitad superior de esta pena va de cuatro años, tres meses y un día a cinco años, por lo que la pena mínima a imponer seria de cuatro años, tres meses y un día.

En reunión del Pleno de la sala II del Tribunal Supremo de 20.12.2006 se acordó, como complemento de un Acuerdo anterior en el que se fijaba la sujeción de la pena a imponer a la solicitud de las acusaciones, que el tribunal si bien no puede imponer pena más grave a las solicitadas por las acusaciones 'siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de la condena'. Se trata de un acuerdo interpretativo del principio de legalidad, del principio de seguridad jurídica y del principio acusatorio, en cuya virtud, si bien en principio el tribunal ha de sujetarse a las pretensiones de condena promovidas por las acusaciones, y no puede superar esa pretensión, en aplicación del principio acusatorio, esa sujeción tiene como límite lo dispuesto en la ley como penalidad mínima prevista al delito, de manera que la omisión o el error de la acusación debe ser subsanado por el tribunal e imponer la penalidad en su extensión mínima. La vinculación entre la pretensión punitiva del Ministerio público, que representa el interés social, o de la acusación particular, que representa el interés particular, cede cuando la pretensión de pena no se ajusta a la ley que vincula a los tribunales de justicia.

En consecuencia este apartado de la impugnación del Ministerio fiscal debe ser estimado, imponiéndole la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión.-

TERCERO.-El recurso interpuesto por el condenado Alonso ataca la valoración que de la prueba efectúa el juez a quo, estimando que ha incurrido en error en su valoración.

Alegado el error en la valoración de la prueba hemos de decir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. (S.T.S. de 5-2- 1994). En este mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 908/2003, de 16 junio .

Ningún error se aprecia en la valoración de la prueba efectuado por el juez a quo, pretendiendo el denunciado sustituir la valoración, objetiva e imparcial efectuada por el juez a quo, por la suya, subjetiva, parcial e interesada, lo que no es posible.

Las pruebas valoradas por el juez a quo han sido las practicadas en juicio oral, en debate oral y contradictorio, como marca la ley y la jurisprudencia.

El acusado negó los hechos pero el juez a quo ha valorado la declaración testifical de la víctima, declarándola apta para desvirtuar la presunción de inocencia de que goza todo acusado. Existe al respecto una consolidada doctrina según la cual, la declaración de la víctima es, por si sola, capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia siempre que en dicha declaración no aparezcan sospechas de parcialidad o intereses ajenos a la mera expresión de la verdad de lo ocurrido, y en tal sentido como aspectos-que no requisitos- a tener en cuenta para contrastar la veracidad de tal declaración se ha referido esta Sala a la ausencia de incredibilidad absoluta, a la verosimilitud del relato y a la persistencia de la imputación.

Ataca el recurrente el reconocimiento que el testigo realiza del acusado y alega que su testimonio no fue verosímil ni persistente. Ello no es así. La victima declaró en juicio oral y aclaro los hechos. El mismo al interponer la denuncia, momentos después de ocurrir los hechos, da unas características generales de los autores y relata brevemente los hechos. Tres días después lo citan en comisaria a fin de que amplíe datos sobre lo denunciado para el total esclarecimiento de los mismos y llevar a cabo diligencia de reconocimiento si diera lugar a ello (Ver Folio 7 de las actuaciones). El día 22 comparece en la comisaria de policía y los agentes le van preguntado como se desarrollaron los hechos, así como que manifieste todos los detalles que vaya recordando, y amplia su denuncia manifestando que en la motocicleta iban dos, que al conductor no le vio la cara y que al acompañante si que le vio de la nariz hacia arriba, porque aunque llevaba un casco integral y una braga de cuello, se abrió la parte trasparente del casco y le vio los ojos, nariz, frente y pómulos, y eran pómulos pronunciados, tez oscura, cejas bastante pobladas y color de ojos bastante oscuros. Y que era de su estatura más o menos. Con esas características físicas la policía busca fichas de individuos de esas características y las reúne para mostrárselas a la victima que reconoce en una de las fotografías al acusado (ver folio 23) Y dicha fotografía la reconoció el acusado como perteneciente al mismo.

Es decir, primero amplia la denuncia dando mas datos físicos de los acusado y después le muestran los álbumes fotográficos. Posteriormente lo vuelve a reconocer en el juzgado de Instrucción en rueda de detenidos y en el juicio oral manifestó sin lugar a dudas que el acusado, al que vio a través de una mampara, era la persona que le atracó, poniéndole un machete en el estomago.

Y dijo que al conductor de la motocicleta no llego a verlo, y que la mandíbula y la boca del acusado no llego a verla porque solo se abrió al visera.

Consecuentemente no se aprecia el error que se denuncia y lo único que se pretende es sustituir la valoración objetiva e imparcial efectuada en conciencia por el mismo, conforme determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la de parte lógicamente parcial, subjetiva e interesada, lo que por razones obvias jamás puede prosperar.-

CUARTO.-Finalmente hemos de entrar en el estudio de la agravante de reincidencia que el juez a quo aplica. En el fundamento jurídico cuarto se nos dice sobre esta circunstancia que el acusado ha sido condenado anteriormente por otros dos robos con violencia cometidos en el año 2.012, y nada mas. En la hojas histórico penal del acusado le consta una condena anterior por delito de robo con fuerza en las cosas, en diligencias urgentes nº 63/10 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almuñécar, firme el 5 de Febrero de 2.014 , y que le fue suspendido por dos años, y una condena por robo con violencia del Juzgado Penal nº 4 en la ejecutoria 59/14, a la pena de dos años de prisión. Según establece el Art. 22.8ª del C. Penal , 'hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de la reincidencia, establece el Art. 22 del Código Penal , 'in fine', que 'no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'; constituyendo uno de los requisitos precisos para ello, conforme dispone el Art. 136.2 del Código Penal , 'haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, (...); el plazo establecido según el delito de que se trate. Consiguientemente es preciso que conste en la sentencia la fecha de la firmeza de la anterior sentencia y el delito por el que se le condeno, así como la pena impuesta, y fecha de extinción de la condena en su caso y así lo viene exigiendo constante jurisprudencia del TS, como la sentencia de seis de Marzo de 2.007 , que establece ' Es cierto que el Art. 22.8 CP , luego de definir: la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, y esta Sala por ejemplo SS. 18.4.2006 , 29.12.2005 y 25.11.2004 , precisa que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado, y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código y además de la misma naturaleza. Pero además también se ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan comprobar que los antecedentes son computables, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención penas, indulto, expediente de refundición, remisión condicional o periodo de suspensión...

Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena, en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

De no constar estos datos no puede su ausencia ser interpretada en contra del reo...'

En el presente caso, si bien consta en las actuaciones la hoja histórico penal de Alonso (folio 119 y 120) y consta en el escrito de acusación del Ministerio fiscal la referencia a una condena anterior por robo con fuerza (folio 64), en los hechos probados de la sentencia nada se dice y en el fundamento jurídico cuarto solo alude a que ha sido condenado anteriormente por otros dos robos con violencia cometidos en el año 2.012.

Por todo ello y en aplicación de la doctrina del TS procede la no aplicación de la agravante-

Ataca también el recurrente al aplicación de la agravante de disfraz, manifestando que si fue reconocido plenamente por el denunciante no debe de aplicarse dicha circunstancia agravatoria de la responsabilidad penal.

En cuanto a la circunstancia agravante de disfraz prevista en el art. 22.2 del C. Penal , la sentencia del TS 353/2014 de 8 de mayo recuerda cuales son, de acuerdo con la jurisprudencia de dicho Tribunal. los tres requisitos para la estimación de la misma: '1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS. 383/2010 de 5.5 , 2113/2009 de 10.11 , 179/2007 de 7.5 , 144/2000 de 20 . 2488/2002 de 18.3 , 338/2010 de 16.4 , 146/2013 de 11.2 ), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse'. En el caso que nos ocupa se cumplen todos y cada uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para aplicar dicha circunstancia agravante, pues el disfraz pretende impedir que se le reconozca pero no quiere decir que no se le pueda reconocer; en este caso, lo ha dificultado pero no impedido, porque el denunciante se fijó bien en los rasgos que vio al abrirse la parte trasparente del casco y bajarse la braga.-

QUINTO.-Por todo lo dicho procede estimar parcialmente la resolución recurrida, declarando de oficio de las costas de esta instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alonso , y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 27 de Febrero de 2.015, pronunciada por la Sra. Juez del Juzgado Penal nº 6 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 361/13, debemos de revocar y revocamos la misma, y condenamos a Alonso como autor de un delito del robo con intimidación y uso de armas del art 242.1 y 3 del CP , concurriendo al agravante de disfraz, a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-