Sentencia Penal Nº 81/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1739/2016 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

MGM443

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0233881

Procedimiento Abreviado 1739/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2498/2015

SENTENCIA Nº 81/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Sres. Magistrados

D. ALEJANDRO BENITO LÓPEZ

D. MANUEL CHACÓN ALONSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (ponente)

En Madrid, a seis de marzo de dos mil diecisiete.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 1739/15, diligencias previas nº 2498/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados D. Carlos Alberto , mayor de edad, con DNI NUM000 , defendido por el Letrado D. RAÚL FIGUEROA MONTES y representado por la Procuradora Dª AMALIA JOSEFA DELGADO CID y D. Aurelio , mayor de edad, con NIE NUM001 , en situación irregular en territorio español, defendido por el Letrado D. ANGEL FERNANDO DE LA PEÑA PORTILLO y representado por la Procuradora Dª Mª DOLORES MORENO GÓMEZ. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª ALEJANDRA NAVARRO HERRERA, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado de la Comisaría de Distrito Centro de Madrid, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 2498/2.015 por el Juzgado de Instrucción número 53 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 3 de marzo de 2017, con el resultado que es de ver en acta y videograbación.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solicitando que se impusiera a cada uno de los acusados las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 1200 euros, con arresto sustitutorio de tres meses, debiendo sustituirse la pena a Aurelio por expulsión del territorio nacional por tiempo de ocho años.

TERCERO.Las defensas, en sus conclusiones definitivas, solicitaron la libre absolución de los acusados, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia de los acusados.

PRIMERO.- Los acusados, Carlos Alberto y Aurelio , convivían como pareja en la vivienda sita en la PLAZA000 nº NUM002 , piso NUM003 , de Madrid.

SEGUNDO.-El acusado Aurelio se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, teniendo como base dicho domicilio, al que acudían los compradores de sustancia, y así:

1º. El día 29 de mayo de 2015, tras permitirle el acceso al portal del inmueble, el acusado vendió por 200 euros a Jeronimo un trozo de sustancia que resultó ser 4,911 gramos de cocaína, con una riqueza media del 14,2 %, que fue incautada después por un control policial que vigilaba el domicilio de los acusados.

2º. El día 24 de junio de 2015, tras asomarse a la ventana Carlos Alberto y abrirle la puerta, vendió a Teodosio por un precio que no se ha determinado 0,7584 gramos de cocaína, con una riqueza media del 10,3 %, incautándose la sustancia minutos después en un control policial posterior

3º. El día 1 de julio de 2015, el acusado recibió la llamada de Alvaro , que se había presentado a las puertas de su domicilio. El acusado acudió a su llamada, abrió el portal, y una vez dentro le vendió por 50 € 0,859 gramos de cocaína, con una riqueza media del 11,6 %.

TERCERO.-El día 11 de junio de 2015 acudió al domicilio de los acusados Adelina , quien poco después fue interceptada por la policía, que le incautó 235 gramos de Methiopropanamina y 0,646 gramos de Metoxetamina (speed), cuyo valor en el mercado ilícito es de 27,44 €. No ha quedado probado que tales sustancias le fueran vendidas por Aurelio o Carlos Alberto .

CUARTO.-El día 2 de julio de 2015, autorizados por auto del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, se practicó por agentes del Cuerpo Nacional de Policía entrada y registro en el domicilio de Carlos Alberto y Aurelio , encontrándose sustancia estupefaciente que poseía Aurelio para su destino a terceros consumidores, así como diversos útiles para ello, y en concreto:

Un plato, una tarjeta blanca y un canutillo dorado con restos de cocaína

Dos bolsitas con 0,811 y 0,76 gramos de cocaína respectivamente, con una riqueza media del 9,6 %

Una bolsita conteniendo 0,841 gramos de cocaína con una riqueza media el 11,8 %

0,779 gramos de cocaína con una riqueza media del 12,1 %

32 comprimidos de MDMA con 97,4 mg de principio activo por comprimido

0,217 gramos de cocaína con una riqueza media del 11,6 %

Una báscula con restos de cocaína

1110 € y 27 $ americanos, procedentes de la actividad ilícita de tráfico de drogas

3 teléfonos móviles IPhone

Bolsitas con auto cierre

Un rollo de alambre verde

Una cajita rosa y blanca conteniendo recortes de plástico para las dosis.

Al acusado, en el momento de ser detenido, se le incautaron tres comprimidos de sildenafilo 25 ml de GLB así como 85 € procedentes de su actividad ilícita de tráfico de drogas.

El valor de la sustancia incautada en el mercado ilícito hubiera ascendido aproximadamente a 399,56 € la cocaína en dosis y 367,36 € el MDMA.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados lo han sido mediante la prueba testifical, pericial y documental, así como por la declaración de ambos acusados.

No ha sido objeto de controversia el análisis pericial y valoración de la droga intervenida. Las cuestiones relevantes han sido si los acusados o uno de ellos vendió droga a determinadas personas y si las cantidades de droga intervenidas en su domicilio estaban destinadas a la venta o a al autoconsumo de uno o de ambos acusados.

Para la declaración de hechos probados partimos de las declaraciones de los agentes de la autoridad que depusieron en el acto del juicio, prueba que tiene el carácter de testifical, valorable con arreglo al criterio racional, y que en cuanto aporta datos de hecho percibidos por los agentes nos ofrece plena fiabilidad, por su falta de interés personal en los hechos, la profesionalidad que ha de presumírseles en el desempeño de sus funciones, y en el caso concreto, porque la fiabilidad de los testimonios ha sido puesta a prueba en el interrogatorio cruzado de las partes, explicando cada uno de los testigos, en la forma en que podían recordarlo, los detalles de su intervención y la secuencia de los hechos. Obviamente el dispositivo policial de control no examinaba a los testigos antes de llamar al inmueble, pues ello hubiera privado de toda eficacia al control policial y hubiera podido alertar a los moradores del domicilio de la actividad investigadora.

Asimismo partimos de la prueba testifical de los supuestos compradores de sustancia estupefaciente. Uno de ellos, sin ninguna relación conflictiva con el acusado, admitió llanamente que compró por 50 € una dosis de cocaína, tras llamarle por teléfono, y que en otras ocasiones (que no pudo precisar en número y en el tiempo) también le había adquirido cocaína. Dicho testimonio, sometido al interrogatorio de las partes, nos ha ofrecido plena fiabilidad sobre los hechos que expone, y supone prueba directa de un acto de venta de sustancia estupefaciente por parte de Aurelio .

A partir de esta prueba directa sobre un hecho ya en sí mismos típico y en unión de otros indicios acreditados por prueba directa, inferimos la actividad habitual de venta de droga por el acusado Aurelio en su domicilio y el destino a esta actividad de las sustancias y dinero intervenidos en la entrada y registro. La prueba indiciaria ha sido admitida en la jurisdicción penal, y concretamente en los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes, reconociéndola eficacia bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido, es doctrina reiterada de la que son exponentes, entre otras muchas las sentencias del T.S. de 17.06.91 y 10.01.92 , la que ha venido formando un cuerpo de doctrina en orden a la prueba indirecta o derivada de indicios, y que exige para su operatividad la existencia de los siguientes requisitos: 1) pluralidad de varios hechos-base o indicios, pues uno solo de ellos no es suficiente por la posible equivocidad del mismo, STS de 18.06.90 ; 2) que esos hechos periféricos estén plenamente acreditados por prueba directa; 3) que estén interrelacionados; 4) que en la resolución se fundamente, debidamente, los grandes hitos de su razonamiento, es decir, lo que diferencia esta clase de prueba de las simples sospechas o conjeturas, es que los indicios o hechos-base, estén suficientemente probados, y la razonabilidad y coherencia del proceso mental se exteriorice en la resolución judicial; así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad ( STS de 22.07.86 ).

En este caso constan los siguientes indicios acreditados:

1º) A través de la vigilancia policial, realizada con cautela para no desvelar la existencia de un dispositivo de investigación, se comprueba que en el domicilio de autos entran y salen personas que permanecen en el mismo escasos minutos;

2º) A tres de dichas personas se les interviene cocaína tras hacerles un seguimiento;

3º) Una de dichas personas testifica haber adquirido cocaína a cambio de un precio; otra lo admite ante los agentes de policía; la tercera no informa de origen de la sustancia aunque en el plenario no descarta haberla adquirido en dicho domicilio;

4º) Finalmente, el día de la entrada y registro se encuentran en el domicilio diversas cantidades de sustancia estupefaciente a la que se ha hecho referencia, y útiles para su manipulación, como una báscula de precisión, bolsitas sin utilizar propias de la distribución de la sustancia, y un rollo de alambre verde que coincide con el utilizado para cerrar la bolsita vendida a Alvaro un día antes de la entrada y registro.

Los indicios expresados se engarzan y convergen hacía la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes y la autoría del acusado Aurelio , que es el único de los acusados a quienes se identifica como el vendedor por parte de dos compradores (uno ante la policía, el otro en el plenario).

Como versión alternativa se nos ofrece que la sustancia intervenida estaba dedicada al autoconsumo y que los útiles encontrados tienen otras finalidades lícitas relativas a uso de sustancias lícitas para el desarrollo muscular (proteínas, etc.) que precisarían de un pesaje exacto.

Sin embargo, el trasiego de personas en el domicilio de los acusados por un tiempo breve; la carencia de cualquier tipo de prueba -pese al tiempo transcurrido desde los hechos- de que los acusados fueran consumidores de sustancia estupefaciente, incluso el resultado negativo de la prueba practicada a Carlos Alberto o el consumo muy escaso de la sustancia referido por este en el plenario, que no se cohonesta con las cantidades intervenidas en su domicilio, la ausencia de prueba alguna acerca del tipo de sustancias consumidas que precisarían de pesaje y la admisión por parte de un testigo de la adquisición de droga en el citado domicilio desautorizan la versión dada por los acusados.

Asimismo estimamos indiciariamente acreditados otros dos actos de venta de sustancia estupefaciente, concretamente la vendida a Jeronimo y a Teodosio .

Respecto al primero, aunque no podemos considerar su declaración policial por no constituir prueba de cargo (así, STS 546/2013, de 17 de junio ) y no haberse ratificado plenamente en instrucción o en el plenario, existen suficientes indicios de que adquirió la sustancia estupefaciente en dicho domicilio pues: a) fue interceptado tras estar en dicho domicilio escasos minutos, de donde retiró, según su propia manifestación, la referida sustancia; b) en el citado domicilio se encontró en el ulterior registro idéntica sustancia estupefaciente; c) se ha acreditado un acto de venta de droga en circunstancias similares realizado por el acusado Aurelio en el citado domicilio.

En cuanto a la segunda venta de estupefaciente, porque si bien Teodosio no reconoce haber adquirido la sustancia en dicho domicilio, ni haber estado en el mismo: a) fue interceptado tras salir del inmueble donde radica el domicilio de los acusados, previo acceso al mismo tras asomarse Carlos Alberto al balcón, permaneciendo unos pocos minutos e interviniéndosele la sustancia estupefaciente; b) admitió su adicción y que en ocasiones ha adquirido droga en domicilios; c) no tenía ninguna relación personal con los acusados que justificara su acceso al inmueble donde aquellos residen.

Sin embargo, no estimamos probado que Adelina adquiriese a Aurelio la sustancia estupefaciente que se le intervino, pues a pesar de haber estado escasos minutos en el domicilio de los acusados, en similar proceder que otros compradores, tras abrirle la puerta Aurelio , carecemos de otros elementos indiciarios y sí por el contrario de datos que ponen en duda la compra de la sustancia: a) la testigo negó en todo momento haber comprado la droga a los acusados; b) la sustancia intervenida -speed, la otra sustancia era una anfetamina legal- no se encontró en la entrada y registro; c) la testigo refirió una relación personal que explicaría el acceso al domicilio de los acusados por motivos ajenos a la compra de estupefaciente.

Aunque los hechos descritos por los agentes son muy sugestivos de un acto de venta de sustancia y el testimonio nos ofrece algunas dudas, la aplicación al caso concreto del principio in dubio pro nos debe conducir a excluir del tráfico el hecho concreto que se atribuye a los acusados.

Finalmente, no hemos considerado acreditada la participación en los hechos del acusado Carlos Alberto . La existencia de una actividad de tráfico de sustancias estupefacientes por parte de quien era su pareja sentimental -así se refirieron a su relación en instrucción y así lo hizo una testigo en el plenario- no significa que participara activamente en la misma o que cooperase a ella con algún acto esencial. En la entrada y registro se encontró sustancia estupefaciente e instrumentos para su pesaje y distribución a la vista en zonas comunes del inmueble (cocina, salón), así como en el dormitorio principal. Pero no nos consta que Carlos Alberto participara de algún modo en una actividad que ha venido referida por los testigos únicamente respecto a Aurelio , que es la persona que vende droga a Alvaro y a Jeronimo . Únicamente tenemos un indicio de la participación de Carlos Alberto en la venta de sustancia a Teodosio . Pero se trata de un indicio único insuficiente para acreditar que vendió la sustancia a Teodosio , pues desconocemos si en ese momento Aurelio se encontraba en el domicilio y por tanto pudo ser él quien también realizara el acto de venta de la sustancia a dicha persona, como ya hizo en otras dos ocasiones que se han declarado probadas, y como razonaremos más adelante, tal acción no lo constituye en coautor del delito de tráfico de drogas.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal .

I.El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Tal expresión constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971, a cuyas listas reenvía la doctrina jurisprudencial.

A tenor de esta normativa internacional, las sustancias cocaína y MDMA ocupadas en el caso enjuiciado, tienen el concepto de sustancia estupefaciente. Estas sustancias constituyen droga gravemente nociva para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada hasta el presente ( SSTS entre otras, de 7 de julio de 1988 y 21 de diciembre de 1989 ).

II.El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias de 19 de setiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ) y desde luego al transporte con estas finalidades.

En el presente caso, al acusado Aurelio realizó actos de venta de estupefaciente y tenía en su poder sustancia que, conforme a lo que hemos razonado, estaba destinada a su venta a terceros.

III.Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas, que se desprende de los actos acreditados en la presente causa.

IV.Pese a que las cantidades de sustancia estupefaciente intervenidas son relativamente pequeñas, no estimamos aplicable aquí el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal sino el párrafo primero, que castiga los hechos con pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga.

Recuerda la STS de 25 de enero de 2011 , que es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Como señala la indicada la resolución, fue la propia sala, en el pleno no jurisdiccional de 25 de octubre de 2005, la que tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Esta propuesta alternativa ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.»

Indica la citada sentencia, así como la de 23 de febrero de 2011, nº 524/2011 , que 'La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas,tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente(Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Pues bien, en el presente caso la cantidad de sustancia intervenida es relativamente pequeña. Pero no se trató de ventas ocasionales de sustancia, sino de una actividad continuada del acusado, quien por medio de contactos personales u otros que desconocemos conseguía que distintas personas acudieran a su domicilio a proveerse de sustancia. No ha quedado acreditada, por otra parte, ninguna situación de grave adicción que disminuya el reproche que merece la acción del acusado.

TERCERO.-Participación de los acusados.

I.Es responsable en concepto de autor el acusado Aurelio por la realización directa de los hechos que integran el tipo penal ( art. 28 CP ).

II.No es autor de los hechos el acusado Carlos Alberto , de quien únicamente podemos acreditar que permitió que su pareja vendiera sustancia estupefaciente, incluso pudo facilitar o no negar el acceso al inmueble a un comprador. Mas ello no lo convierte en coautor ni cooperador necesario. Baste para ello la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 490/2014 de 17 junio (RJ 20144233), que señala que:

Como razonaba la STS 163/2013, de 23 de enero (RJ 2013, 1658),: 'la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (Por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre (RJ 2007 , 428 ), 904/2008, de 12 de diciembre , 901/2009, de 24 de septiembre (RJ 2009, 5983 ), o 446/2008, de 9 de julio (RJ 2008, 4281)). Abstenerse de denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. art. 450 CP ) sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos ( art. 261 LECrim ). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del cónyuge 'traficante' la conducta será atípica. Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta connivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como 'neutras' quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aun sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención...). Es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal.

Y más adelante:

'El bagaje probatorio solo permite llegar a una sospecha fundada, pero insuficiente, de su implicación efectiva, más allá del mero conocimiento y tolerancia, en el negocio ilícito ...No se duda de que tuviera conocimiento de los hechos que desarrollaba el acusado. Y su actitud, según se deduce, dista mucho de la propia de alguien que los rechaza. Pero de ahí a actos de autoría propia subsiste todavía un trecho que ni siquiera se colmaría con un nivel de complacencia superior a la mera tolerancia. Sería necesario acreditar esa asunción de la actividad como algo propio, sin perjuicio de quién fuese el encargado de la efectiva venta. La sentencia no ofrece datos para dar ese salto. Lo mismo que la tolerancia por parte de un empleado de un local de esa actividad por algunos clientes no lo convierte en coautor; ni el empleo de la vivienda común por uno de los moradores para la actividad más o menos regular de venta de droga, arrastra a todos los moradores a la coautoría por el mero hecho de tolerarla, la actuación que de la acusada se describe en la sentencia no llega a alcanzar relieve penal. No es posible objetivar racionalmente una conducta esperada y exigible penalmente de la acusada que hubiere evitado los hechos y en cuya omisión podría basarse la aplicación del art. 11 CP : ¿denunciar al coacusado? ¿amenazarle con romper la relación si proseguía con su actividad? ¿impedirle la entrada al bar? ¿de qué forma?. No puede subsumirse la actitud resignada o tolerante o complaciente (es indiferente) de la acusada en el art. 368 del Código Penal lo que deberá llevar a un pronunciamiento absolutorio tras la casación de la sentencia en este particular.

Por todo lo expuesto, procede dictar sentencia absolutoria respecto del referido acusado.

CUARTO.-Pena.

I.Teniendo en cuenta que hemos partido del párrafo primero del art. 368 CP , estimamos procedente imponer la pena en su extensión mínima de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA DE 800 € (OCHOCIENTOS EUROS), de poco más del tanto del valor de la sustancia, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Para el caso de que dicha pena no sea susceptible de suspensión y deba cumplirse, dado que su situación en España es de residente ilegal, se sustituirá por expulsión del territorio nacional por tiempo de cinco años una vez cumplida la mitad de la pena impuesta. Estima la sala que es precisa la ejecución al menos de ese tramo de pena a fin de asegurar la vigencia del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma infringida, pues lo contrario daría lugar a la impunidad de las conductas contra la salud pública de esta naturaleza, que causan un grave perjuicio social ( art. 89.1 CP )

II.Se dispone también el comiso de la sustancia intervenida, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal y demás instrumentos intervenidos (báscula, bolsitas, rollo de alambre, etc.) relacionados con el tráfico ilegal de sustancias. También se acuerda el comiso de la suma intervenida, al poder inferirse su origen en el tráfico ilegal y no justificarse en modo alguno su procedencia lícita por parte de los acusados.

QUINTO.- Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado Aurelio , lo será también al pago de la mitad de las costas causadas en el proceso; debiendo declararse de oficio la otra mitad de las costas procesales correspondientes al acusado absuelto.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

CONDENAMOSal acusado Aurelio en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHOCIENTOS EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

En caso de no proceder su suspensión, dicha pena se sustituirá por la expulsión del territorio nacional por un periodo de CINCO AÑOS una vez cumplida la mitad de la pena.

ABSOLVEMOSal acusado Carlos Alberto del delito contra la salud pública por el que había sido acusado, declarando de oficio su mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya. Se acuerda el comiso de los efectos relacionados con la misma y dinero incautado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.