Sentencia Penal Nº 81/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 21/2017 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00081/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Teléfono: a
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 51 2 2015 0010108
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000021 /2017
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Lourdes , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JUAN ESMERALDO NAVARRO LOPEZ,
Abogado/a: D/Dª ANTONIO JOSE MADRID OSETE,
Recurrido: Jon
Procurador/a: D/Dª MARIA ANGELES MEROÑO SABATER
Abogado/a: D/Dª ROSA LOPEZ MARTINEZ
Rº. Apelación RP 21/2017
Penal CINCO Murcia
Abreviado 398/2015
SENTENCIA
NÚM. 81 /17
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA
Dª. CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO
MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a primero de marzo de dos mil diecisiete.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el
presente Rollo por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en el
procedimiento supra referenciado, por delito de impago de pensiones, en el que intervienen, como apelantes
la Acusación particular doña Lourdes , representada por el Procurador don Juan Esmeraldo Navarro López
y asistida por el Letrado don Antonio José Madrid Osete, y el Ministerio Fiscal (adherido); y como apelado,
don Jon , representado por la Procuradora doña Mª. Ángeles Meroño Sabater y defendido por la Letrada
doña Rosa López Martínez. Es ponente el Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 21 de septiembre de 2016 , sentando como hechos probados los siguientes: 'En virtud de sentencia de fecha 01-03-2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Caravaca de la Cruz , en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 553/08, se acordó la disolución del matrimonio formado por el acusado Jon , con DNI NUM000 , y su mujer, Lourdes .

La sentencia dictada vino a aprobar el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges en fecha 10-07-2008, en el que se establecía que el acusado, en concepto de pensión de alimentos para la hija habida en el matrimonio, Teresa , debía abonar mensualmente la cantidad de 300 euros. Así mismo en dicho convenio regulador, en la estipulación Segunda, se atribuía el uso de la vivienda familiar, sita en CARRETERA000 , número NUM001 , NUM002 de Caravaca de la Cruz, a Lourdes y a su hija Teresa , la cual había sido donada a la hija, añadiéndose que en el supuesto de que Lourdes arrendara la citada vivienda, fuera de los tres supuestos expresamente contemplados, la pensión de alimentos se verá reducida en el importe del precio del arrendamiento.

Que la vivienda familiar, sita en CARRETERA000 , número NUM001 , NUM002 de Caravaca de la Cruz, se encuentra arrendada, desconociéndose desde cuándo, percibiendo Teresa el importe del arrendamiento que asciende a la suma de 300 euros mensuales, el cual destina a satisfacer sus gastos.

Que Teresa nació el NUM003 -1996, y por tanto ya era mayor de edad cuando su madre Lourdes interpuso la denuncia en la presente causa en fecha 26-08-2014.'

SEGUNDO.- Asimismo, dictó el siguiente 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo al acusado Jon con todos los pronunciamientos favorables, del delito de abandono de familia que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales.'

TERCERO.- Dicha resolución fue impugnada en la forma descrita en el encabezamiento. Tras los oportunos traslados y repartos, se remitieron las actuaciones a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia donde se registraron y se formó el correspondiente rollo, recibiéndose en esta UPAD el día 1 de marzo de 2017, procediéndose seguidamente a su deliberación, votación y fallo por la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución apelada absuelve al acusado por aplicación del in dubio pro reo al no haber quedado suficientemente acreditado los meses de pensión alimenticia impagados. Razona que en el convenio regulador vigente se disponía expresamente que en el caso de que la vivienda familiar se arrendara, por causas distintas a las permitidas en el mismo, la pensión de alimentos que debía abonar el padre se vería reducida en el importe del alquiler, arrendamiento que estima acreditado por la testifical de la hija Teresa , que concretó el importe percibido (300 €/mes), dinero que destinaba a sufragar sus gastos y que coincide exactamente con el importe de la pensión. Aclara la sentencia que aun cuando se desconoce desde cuándo está alquilada la citada vivienda, la sentencia debe ser absolutoria porque las partes acusadoras, a las que incumbía la carga de la prueba, no han acreditado que el acusado no abonase la pensión de alimentos durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos durante el tiempo en que aquélla no estuvo arrendada.

Frente a ello, la Acusación particular en su recurso alega: A) El acuerdo de compensar alimentos con ingresos de un arrendamiento es un acuerdo vetado y prohibido por ley, por ello que no se consigna en la sentencia civil el pacto de compensación de alimento con arrendamiento. De querer dársele validez al acuerdo, debió de haber sido planteado en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas para que, y en su caso, bajo la supervisión del Ministerio Fiscal (puesto que al inicio de las presentes actuaciones era menor) y convalidados por parte de un Juzgador, hubiera admitido la validez de dicho pacto.

B) En la denuncia de fecha 26 de agosto de 2014, el acusado ya había incumplido la obligación de pago de los importes fijados en la sentencia de divorcio y en los acuerdos adoptados, pues entonces ya debía por alimentos 2.800 €, suma incrementada con los sucesivos y continuos impagos desde septiembre de 2014 hasta el momento actual. Nunca surgió la situación del arrendamiento antes que el impago.

C) La sentencia toma en consideración la declaración de la hija del acusado de forma parcial, pues si bien es cierto que la hija reconoció que el inmueble si se había alquilado, no es menos que también se afirmó que dicho arrendamiento solo era en el año 2016, lo que determinó que el Ministerio Fiscal mantuviese su acusación.

D) La excusa para no pagar, el acuerdo extrajudicial, no fue ni siquiera esgrimida por el acusado en su declaración en el acto del juicio oral, quien manifestó que el hecho de no pagar fue porque así se lo habían indicado su abogado. Es decir, el motivo de no pagar no fue más que su propia voluntad, amén de que disponía de recursos.

E) La determinación de las sumas indebidas queda acreditada por el extracto de la cuenta en la que debían realizarse los pagos por el acusado, aportando con el recurso un cuadro con los importes debidos.

F) Incluso siguiendo la tesis de que la cantidad de alimentos se compensaba con el arrendamiento, dicha hipótesis no podría afectar a los gastos extraordinarios cuyos justificantes se presentaron en el acto del juicio y que no se impugnaron.



SEGUNDO.- El recurso no puede acogerse. Ciertamente, el convenio regulador invocado por la Defensa carece eficacia legal al ser anterior a la sentencia de divorcio y no haber sido aprobado por ésta. No obstante, lo anterior no puede revocarse la sentencia a quo porque, como alega la parte recurrida, lo impiden derechos fundamentales.

Para que prosperase el recurso sería imprescindible valorar las testificales de la hija y la madre y el interrogatorio del acusado (que también alegó falta de capacidad económica), lo que está vedado en la segunda instancia. Es doctrina del Tribunal Constitucional (consolidada desde su sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , reiterada entre otras en las sentencias 103/2009, de 28 de abril ; 120/2009, de 18 de mayo ; 132/2009, de 1 de junio , etc.), que sólo cabe revocar una sentencia absolutoria o agravar la situación del acusado en una condenatoria cuando la nueva sentencia, dictada en apelación, no alterase el sustrato fáctico sobre el que se asienta la del órgano a quo ; o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resultase del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración; o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separase del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia. En el presente caso no estamos en ninguno de esos supuestos porque la sentencia de instancia es absolutoria, su revocación -y consiguiente condena- requiere la apreciación de pruebas personales, la modificación del relato de hechos probados y la formulación de un juicio de culpabilidad.



CUARTO.- Por último, no procede tomar en consideración a los efectos pretendidos los invocados gastos extraordinarios. Al respecto esta Audiencia (cfr. sentencias de 15 de junio de 2015 y 16 de marzo de 2016 ) ha venido sentando que el impago de los gastos extraordinarios no queda dentro del art. 227 CP en la forma en que aquí se reclaman, sin una previa liquidación y declaración judicial firme de que son debidos. El precepto precisa que las prestaciones económicas impagadas sean fijadas por una resolución judicial en un procedimiento de los que el mismo enumera, bien con una cantidad exacta, bien con las bases para hacerlo merced a simples operaciones aritméticas. Se trata de una exigencia elemental de seguridad jurídica y del principio de legalidad: no puede condenarse al deudor si la cantidad no ha sido concretada de modo definitivo por una resolución judicial en un procedimiento en el que ha tenido la posibilidad de intervenir y defenderse.

Ello es aplicable a los gastos extraordinarios, concepto que viene integrado por una serie de prestaciones a los hijos de muy diversa índole (atenciones médicas y/o quirúrgicas, ópticas, odontológicas, matrículas por estudios, uniformes, libros de texto, material escolar, etc. etc.), eventuales, contingentes y cuya exigibilidad precisa del conocimiento y aceptación del deudor o, en su defecto, aprobación judicial. Su viabilidad requiere valorar si efectivamente son extraordinarias, su necesidad, si se le ha dado al otro progenitor la oportunidad de intervenir en la toma de decisión que la ha generado, si su importe es razonable, etc. No puede quedar al arbitrio de una parte, la denunciante, decidir el devengo del gasto, si es o no extraordinario, su montante y, en definitiva, si el deudor debe contribuir (cfr. art. 1256 Código civil ). Se trata de una cuestión esencialmente civil cuya resolución no incumbe a la jurisdicción penal. Por ello deviene imprescindible en el proceso penal la resolución judicial, gestada en el proceso civil correspondiente (normalmente en fase de ejecución de sentencia), que previo el oportuno incidente liquide, determine y concrete su importe, condición sine qua non para su reclamabilidad y para que nazca el crédito a favor de la denunciante. Llegados a este punto e impagado aquél, podría entrar en juego el número segundo del art. 227 CP . Antes no.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación supra referenciado y, en consecuencia CONFIRMAR dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.