Sentencia Penal Nº 81/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 16/2017 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
Sección Primera
ROLLO: PA 16/17
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MANACOR.
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPA 1915/2008
SENTENCIA núm. 81/18
SS Ilmas:
DOÑA SAMANTHA ADÁN ROMERO
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ
En PALMA, a 13 de julio de 2018
VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, con la anterior constitución, el
Procedimiento Abreviado nº 16/18 procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Manacor, Rollo de
Sala nº PA 16/17, por DELITO DE ESTAFA, seguido contra Ramón mayor de edad, nacido en Reino
Unido, con pasaporte NUM000 , en libertad por esta causa de la que no ha estado privado y sin antecedentes
penales, representado por la Procuradora Ángela Servera y defendido por el Letrado José Ignacio Herrera
Cereceda y contra Romualdo , mayor de edad con DNI NUM001 , en libertad por esta causa de la que no ha
estado privado, representado por el Procurador Luis Enríquez de Navarra y defendido por el Letrado Eduardo
Morey siendo parte procesal la Acusación Particular de Santos representada por el Procurador J. A Murillo
y defendida por el Letrado Jaime Calvar y el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don Jaime Guasp.
Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA
ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició en virtud de querella presentada por D. Santos que, remitida al juzgado de instrucción nº 2 de Manacor que por reparto correspondió, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia de la Acusación Particular y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que la defensa de los acusados, presentaron sus correspondientes escritos de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 27 de junio de 2018 a las 9.45 horas, tras dos suspensiones en febrero y en marzo de 2018, con el resultado que es de ver en soporte audiovisual.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno instando la absolución de los dos acusados con todos los pronunciamientos favorables.

La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas y sin modificación del relato de hechos consideraba que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa agravada prevista y penada en los artículos 248 en relación con el artículo 250.1º y 6º del CP vigente al momento de los hechos, solicitando para cada uno de los acusados la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DIEZ MESES con cuota diaria de 12 euros, accesorias penales y a que por vía de responsabilidad civil indemnizaran de manera solidaria a Santos en la cantidad de 265.000 euros por el perjuicio sufrido, más los intereses legales, con expresa imposición de costas incluidas las de la acusación particular.

De manera alternativa consideraba que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el artículo 250.1º y 6º del CP concurriendo la agravante de abuso de confianza del 20.6 CP solicitando idénticas penas.

La defensa de Ramón en conclusiones definitivas solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa de Romualdo en conclusiones definitivas solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: En el año 2004, el querellante, DON Santos adquirió la finca urbana nº NUM002 , inscrita al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 del Registro de la propiedad nº 1 de Manacor, descrita como ' departamento nº NUM006 , vivienda unifamiliar aislada', que forma parte de un complejo inmobiliario edificado sobre el lote número NUM007 de la URBANIZACIÓN000 , del término municipal de Manacor, con referencia catastral NUM008 . La titular registral de dicha finca, casa NUM006 , era INDUSTRIAL TURO PETIT SUN SL, cuyo administrador único era el acusado D. Ramón , sobrino del perjudicado, y como apoderado el otro acusado, Romualdo .

Al comienzo del verano de 2004, el querellante entregó a Ramón 5.000 euros en mano a la firma del contrato de opción de compra de la casa NUM006 por el precio de 214.000 euros más extras. No se le entregó recibo alguno por la confianza y relación familiar que les unía. La copia del contrato del querellante no ha sido aportada al procedimiento, habiendo sido reclamada por la defensa letrada a la secretaria del acusado Sr. Romualdo .

El 2 de agosto de 2004, el perjudicado trasfirió desde su empresa JB INVESTMENTS LIMITED, la cantidad de 15.000 euros a su cuenta de CAIXA RURAL Nº NUM009 y de ahí se entregaron a Ramón , sin obtener tampoco en este caso recibo alguno por la confianza existente.

El 6 de septiembre de 2004 se transfirió, por parte del querellante, desde su banco Lloyds TSB la cantidad de 20.000 euros a la cuenta de INDUSTRIAL TURO PETIT SUN SL en el banco Sabadell nº NUM010 , figurando como autorizados para su disposición ambos acusados.

El 22 de marzo de 2005, el perjudicado transfirió desde su empresa JB INVESTMENTS LIMITED, la cantidad de 200.000 euros a la cuenta de INDUSTRIAL TURO PETIT SUN SL de La Caixa con nº NUM011 .

El 22 de julio entregó al acusado Romualdo cheque al portador de la Banca March por la cantidad de 25.000 euros, contra recibo obrante al folio 286 de la causa.

Tras abonar un total de 265.000 euros a INDUSTRIAL TURO PETIT SUN SL el perjudicado entró a vivir en la casa número NUM006 en el año 2005, sin que se hubiera elevado a escritura pública y sin que la transmisión tuviera acceso al Registro de la Propiedad.

En el año 2008 contrató los servicios de un abogado e interpuso querella en fecha 7 de julio de 2008. El 21 de noviembre de 2008 se constituyó por INDUSTRIAL TURO PETIT SUN SL, representada por Hermenegildo por poder otorgado por Ramón como Administrador único de la mercantil, en el Banco Sabadell una nueva hipoteca sobre la Casa NUM006 por valor de 160.000 euros, lo que unido a la que ya pesaba sobre la misma de 20 de febrero de 2004 de 134.400 euros también del Banco de Sabadell, hizo imposible asumir los pagos.

El acusado Ramón como Administrador Único de INDUSTRIAL TURO PETIT SUN SL, otorgó un poder general a Hermenegildo en fecha 12 de febrero de 2008, sin que conste acreditado que tuviera conocimiento de que el mismo se utilizaría para la constitución de la hipoteca de 21/11/2008.

Tras el impago de dicha hipoteca, la casa fue finalmente subastada el 22 de enero de 2013 habiendo perdido el querellante la posesión de la misma meses antes.

Según Certificado del Servei de Urbanisme del Ayuntamiento de Manacor de 9 de julio de 2008, el solar NUM007 es un solar destinado a servicios donde el uso de vivienda está expresamente prohibido.

En la actualidad las viviendas construidas en dicho solar cuentan con cédula de habitabilidad y todos los servicios, accediendo al Registro de la Propiedad. La promotora INDUSTRIAL TURO PETIT SUN SL contaba con licencia de obras de 28/01/1999 para el desarrollo de un proyecto básico para construir 10 viviendas unifamiliares aisladas con piscina comunitaria y una prórroga de dicha licencia de 30/12/2004 para la construcción llevada a cabo.

Fundamentos

PRIMERO: Comenzando por el delito de estafa, en el caso de autos se acusa por un delito de estafa agravada del artículo 248 en relación con el artículo 250.1º y 6º del CP en la redacción de la fecha de los hechos, es decir sobre bien de primera necesidad y con abuso de confianza.

El delito de estafa, en su modalidad básica, se configura como es sabido por la concurrencia de los siguientes elementos (en palabras de la S TS 31 de octubre de 2006): 'primero, la existencia de un engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; segundo, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

Con relación a esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba ( SSTS 1589/2005 y 78/2006)'.

El primero de los referidos elementos (el engaño -precedente o concurrente-) constituye sin duda el núcleo de la estafa. Sin él resulta técnicamente imposible fundar el juicio de tipicidad. El engaño se identifica como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro. Su concepto legal es extensivo a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad; a la apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000), o hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS de 04 de Febrero de 2001). Por ello -dicen las SS TS 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000- el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y pude consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente.

Del engaño se exige que sea 'bastante' para producir error en otro, es decir, que sea 'capaz' en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal; y, en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiento social y cultural en que se desenvuelvan (S TS 02.02.02). Bastante significa, pues, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, debiendo apreciarse su idoneidad atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo desconocedor, o con un deformado conocimiento de la realidad, por causa de la insidia o mendacidad del agente. A ello debe añadirse que la jurisprudencia admite la posibilidad del 'engaño omisivo' como elemento generador de la estafa (si bien en ocasiones resultará dificultoso distinguir claramente entre acción y omisión, pues hay supuestas omisiones que en rigor son acciones positivas, al ir precedidas de un acto concluyente que equivale a una afirmación engañosa determinante del error), particularmente cuando no se declaran circunstancias existentes en el momento de contratar que, de ser conocidas, hubieran impedido la contratación (posición que se basa en el deber de declararlas en virtud de los principios de lealtad y buena fe que debe regir entre los contratantes); cuestión que entronca con otra no menos importante, cual es la relativa al alcance del deber de autoprotección de la víctima cuando ésta ha actuado lícitamente y de buena fe, no desconfiando en las reglas de mercado y creyendo que los datos que le facilita el agente son ciertos, representándose (erróneamente) que aquél está cumpliendo con los deberes de información (deber de exponer todos los datos de interés que afecten a la operación y/o bien, incluso sin que se haya preguntado sobre el particular, por parte de quien la ofrece) y veracidad (deber de no mentir al otro contratante) propias de su profesión (cuando en realidad está omitiendo deliberadamente la información a la que viene obligado o, incluso, hace afirmaciones que contradicen sus deberes de veracidad), lo que le lleva a no realizar ningún tipo de comprobación especial.

El problema con el que nos enfrentamos en el caso presente es que el relato de hechos de la única acusación no contiene descripción de la artimaña, ardid o simulación orquestada por los acusados, actuando de común acuerdo, a fin de producir error en el querellante y el consiguiente desplazamiento patrimonial. Es más, ese relato, hasta la cuestión referida a la segunda hipoteca, sería atípico y lo más que podríamos deducir del mismo sería un incumplimiento como consecuencia de la negativa a elevar la compraventa a escritura pública.

Así en lo que se refiere a la compraventa, hemos de concordar que la misma, efectivamente, se produjo y así se describe en los hechos probados: se entregó una señal de 5.000 euros a modo de reserva; se firmó un contrato privado que no ha podido ser aportado por la querellante; se realizó el pago del precio de la compraventa que ascendía a 214.000 euros; se realizaron una serie de extras que, al menos en parte, fueron abonados; se hizo entrega de la vivienda y el querellante tuvo la posesión de la misma hasta que fue subastada.

La compraventa se produjo si bien no tuvo acceso al Registro de la Propiedad puesto que no se elevó a escritura pública, ni se inscribió. Consta acompañado con la querella, un mail en el que el letrado de la querellante requiere la confirmación de una cita en el Notario para tal fin, folio 37, mail de 20 de mayo de 2008.

No existe constatación documental de otros requerimientos previos, ni de las veces que, según el querellante, acudió a la Notaría para luego no poder firmar por causas no imputables al mismo.

Dicho esto, leído el relato del escrito de acusación, se describe la operación de compraventa y los pagos realizados, pero no se describe engaño o ardid llevado a cabo para que el querellante comprara la finca. Hasta aquí los hechos serían atípicos. En la última parte del escrito de acusación, sin relacionarlo con la operación de compraventa, se expresa 'según certificado del Servei de Urbanisme del Ayuntamiento de Manacor de 9 de julio de 2008, el solar NUM007 es un solar destinado a servicios donde el uso de vivienda está expresamente prohibido (f 66)'.

Es decir, no se expresa que Santos fuera engañado con el tema urbanístico, comprando una vivienda que no tuviera valor o que fuera inferior al abonado. No se establece en el relato de hechos que los acusados, de común acuerdo y conociendo la situación de la finca, vendieran a sabiendas de que la vivienda quedaría en situación de fuera de ordenación. De hecho, ha quedado acreditado que a pesar de que el solar estaba destinado a servicios, el resto de los propietarios sí que han podido escriturar y tienen inscrita su propiedad en el Registro. Actualmente la urbanización, según declaró la testigo Sra. Delfina , está legalizada por completo habiendo obtenido cédula de habitabilidad y contando con todos los servicios. No consta que los querellantes tuvieran conocimiento de dicha anomalía, siendo que compraron el solar con licencia ya autorizada tal y como se acredita a los folios 122 a 124. En el folio 125 consta la aprobación del proyecto de ejecución de la anterior promotora para la construcción de diez viviendas; comunicación del cambio de titularidad, al folio 129; prórroga de la licencia de obras para la construcción de 10 viviendas con piscina, sitas en el solar NUM007 de URBANIZACIÓN000 , folios 130 a 135 y la aprobación de una modificación solicitada por TURO PETIT SUN SL, folio 131, 132 y 133. Por último, se aportó el certificado, al folio 150, del arquitecto sobre la coincidencia de los datos del proyecto de ejecución y la documentación gráfica y escrita adjuntada en la declaración de obra nueva.

De acuerdo con lo anterior, no solo no existe indicio alguno de que los acusados conocieran que el solar estaba reservado a servicios, sino que toda la documental con la que contaban autorizaba la obra que finalmente se realizó, por lo que en ningún caso la situación urbanística del solar pudo ser parte del engaño, además de que, como ya hemos señalado, tampoco se describe así en el escrito de acusación.

No encontramos un relato en el escrito de acusación sobre la ideación originaria de los acusados de conseguir 'cash' para ésta y otras obras, de no cancelar la hipoteca sobre la vivienda nº NUM006 y de retrasar, de propósito, la elevación a público con el fin de no cumplir o con el fin de que la finca no pasase a manos del querellante, retrasando la elevación a escritura pública, aprovechando la relación de confianza existente, para quedarse con el dinero de la venta y para obtener, además, una financiación extra. Tampoco se describe dicho engaño en el ínterin de la operación. Esto fue apuntado, de manera muy general, en trámite de informe, pero no se ha plasmado en el relato de hechos de la acusación particular que es, en definitiva, del que debemos partir para poder subsumir dichos hechos en un tipo delictivo concreto.

Así en trámite de informe, sin modificación del relato de hechos, se indicó que el engaño inicial derivaba de los problemas del solar, que los querellados trataron de conseguir un dinero en cash no vinculado a las hipotecas y así poder arreglar sus propios problemas, que se realizó una segunda hipoteca para compensar un préstamo de Xaloc y que por la casa finalmente han conseguido 600.00 euros.

Insistimos que el relato de hechos es atípico hasta la cuestión referida a la segunda hipoteca.

Respecto de ésta, no encontramos acusación por estafa impropia del artículo 251.1º del CP ' será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: 1º quién, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de un tercero'. Podría haber sido objeto de condena por tratarse de un tipo homogéneo, destacamos sentencia de Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 632/2018 de 12 Abr. 2018, Rec. 2993/2017 que concluye sobre la homogeneidad del tipo de estafa agravado y el tipo de estafa impropio, si bien, como veremos, ello no va a ser posible en aplicación estricta del principio acusatorio, unido a un déficit probatorio al que también aludiremos.

Reseñamos en este sentido la ya antigua sentencia 172/1993, ( la negrita es nuestra) de 8 Feb.

manifiesta que constituye una constante y pacífica doctrina del TC, el primero y más destacado intérprete de nuestro Texto fundamental -SS, entre otras, 20/1987, de 19 Feb., 205/1989, de 11 Dic. y 186/1990, de 15 Nov.- y de esta propia Sala de casación -ad exemplum, SS 13 Nov. 1986, 4 Nov. 1987, 4 May. y 6 Jun.

1990, 28 Ene., 6 Jun., 20 Sep. y 4 Oct. 1991- que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa, ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, conforme al art. 650 de la Ordenanza procesal penal, o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) Un elemento objetivo, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta y pasada infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas. b) Un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido la legitimación pasiva. Esta plural configuración objetivo-subjetiva viene a identificarse con el propio objeto del proceso penal, que en el período del plenario, pasada ya la fase de investigación previa, cautelar y aseguratoria, gira en torno a unos hechos o en la alegación de otros enervadores o neutralizadores de aquéllos, lo que quiere decir, que el juicio versa sobre un elemento que se apoya u opone por las partes y que fundamenta una pretensión pluralmente con base fáctica y jurídica. Ciertamente que la base fáctica de la acusación constriñe al Tribunal, que no puede introducir en su sentencia ningún nuevo hecho que sea perjudicial para el acusado, que no figurara previamente en el escrito de imputación, pero ello no puede implicar, en modo alguno, que el relato de hechos probados de la resolución final tenga que circunscribirse al mismo descrito por las acusaciones, ya que la Sala de instancia puede ampliar detalles o datos para hacer más completo y comprensivo el relato, de conformidad con las pruebas practicadas en el juicio y con la finalidad material y la mejor reproducción de la pasada realidad.

En aplicación de dicha doctrina, resulta que la operación de la segunda hipoteca se introduce, en el relato general de hechos, de manera totalmente desgajada y sin descripción de la participación de cada uno de los acusados en el otorgamiento de esta. Se expresa que 'en el año 2008 contrató los servicios de un abogado intentando evitar la denuncia penal, lo que devino inevitable al descubrir que el 21 de noviembre de 2008 se había constituido en el Banco Sabadell una nueva hipoteca en la Casa NUM006 por valor de 160.000 euros (folio 159), lo que unido a la que ya pesaba sobre la misma de 20 de febrero de 2004 de 134.400 euros (folio 12) también del Banco de Sabadell, hacía imposible ya asumir la propiedad de la finca'. Primero de todo, hay que decir que no devino inevitable la denuncia por ese motivo, en tanto que la querella se interpuso el 7/07/2008, la segunda hipoteca se constituyó con posterioridad el 21/11/2008 y, por tanto, a fecha de dicha interposición simplemente no se había realizado la operación. Revisada la causa no es hasta escrito de 07/03/2013 que se pone en conocimiento del juzgado de instrucción, aportando nota simple actualizada de la finca adquirida por el querellante, que la finca fue hipotecada en noviembre de 2008 por INDUSTRIAL TURO PETIT SUN SL.

Como hemos señalado, no encontramos descripción de la participación conjunta de ambos acusados en esta operación. Sobre todo, en el caso de Romualdo que no aparece en la escritura de constitución de la hipoteca y que, según el propio escrito de acusación, solo era un apoderado de la mercantil, documento nº 3 de la querella. No se nos relata que actuaran de común acuerdo, sin conocimiento del querellante, con persona interpuesta y con la finalidad de pagar a un tercero en perjuicio del querellante, aprovechando la oportunidad que les brindaba el Registro y a sabiendas de que la propiedad había sido transmitida al querellante en cuanto que el precio se había pagado. Así, respecto de Romualdo ninguna vinculación se establece en el escrito de acusación con dicha hipoteca, tendríamos que fabricarla. Respecto del acusado Ramón solo la referencia al folio de la escritura nos permitiría incluirle. Lo anterior, deja fuera del relato al Sr. Romualdo que, conforme a la escritura, ninguna participación tuvo en la constitución de la hipoteca y sin que se exprese en el escrito de acusación cual fue el destino final de los 160.000 euros y, en su caso, si existía o no relación entre Xaloc y el acusado Sr. Romualdo . Evidentemente, ello determinará una sentencia absolutoria en aplicación de las normas propias del principio acusatorio por cuanto el relató fáctico de la calificación acusatoria no incluye la actuación propia del acusado que integra el tipo delictivo objeto de la acusación. Así, recogemos, de nuevo, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance del principio acusatorio que es recordada en la Sentencia del TS nº 354/2012, de 3 de mayo , en la que se recoge que en el proceso penal se instaura, por lo que aquí interesa, un 'sistema complejo de garantías' vinculadas entre sí, que impone la necesidad de que 'la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado... puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse' ( SS del TC 205/1989 y 161/1994 (LA LEY 13330/1994) ). Y añade: 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y defensa, lo cual a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias', ( STC 95/1995 que cita la 11/1992, que a su vez cita en otras anteriores ( SSTC 17/1988, 168/1990 y 47/1991.) En efecto la función del escrito de acusación es la de orientación del debate fijando qué hecho o hechos constituyen el objeto de la acusación e indicando al acusado la dirección del ataque y las pruebas en que éste se basará, a fin de que el inculpado puede disponer adecuadamente su defensa. Por consiguiente, la indeterminación en el escrito de conclusiones provisionales de los hechos punibles pude dar lugar a una acusación imprecisa e incluso insuficiente y puede producir a causa de ello una situación de indefensión en el acusado que solo podrá efectivamente, defenderse y proponer las pruebas que crea conveniente en la medida que conozca la exposición concreta de los hechos.

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal de una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril (LA LEY 415- TC/1985 ) y 17/89 de 30 de enero (LA LEY 1206-TC/1989) ).Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo (LA LEY 162-TC/1983) - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero (LA LEY 100731-NS/0000) y 30/89 de 7 de febrero (LA LEY 1234- TC/1989) - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre (LA LEY 1571-TC/1991).- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuándo han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio (LA LEY 526/2002), entre otras.

En similar sentido la STS. 189/2016 de 4.3 (LA LEY 15986/2016) , que concluye la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas y advierte de la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso se relaciona con la independencia judicial puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad.

En resumen para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado), y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad.

Por tanto nos referiremos solo al papel del acusado Ramón , sobrino del querellante, en esta operación ( la de la segunda hipoteca) y por referencia a la escritura de constitución de la segunda hipoteca, a los efectos de determinar si podríamos incardinarlo en un supuesto de estafa impropia, única calificación que entendemos plausible atendiendo al relato que se recoge en el único escrito de acusación. Conforme a la documental presentada, folios 159 y ss, esta hipoteca se constituye después de interpuesta la querella, (7/07/2008), esto es una vez abonado el precio. Así se describe en el escrito de acusación, puesto que se han llevado a cabo todos los pagos por importe de 265.000 euros.

De la documental aportada queda acreditado que la hipoteca se constituye el 21/11/2008. Participa de un lado el Banco Sabadell como prestamista y Hermenegildo (Administrador único de Xaloc) como prestatario que, a su vez, actúa como apoderado de INDUSTRIAL TURO PETIT SL, en virtud de un poder general que otorga Ramón como administrador de INDUSTRIAL TURO PETIT SL, que es hipotecante no deudora.

Aparece como fiador el propio Hermenegildo y la esposa del acusado Sr. Romualdo .

Al respecto decir, que de la lectura de la escritura, folios 159 y ss, se deduce que el poder general que otorgó el acusado Ramón es de 12/02/2008, ver 161 vuelto. Así se indica ' c).- Don Hermenegildo , en nombre y representación y en calidad de apoderado de la entidad mercantil ' INDUSTRIAL TURO PETIT SUN SL (en su calidad de HIPOTECANTE NO DEUDOR) ....

Se halla debidamente facultado para el presente otorgamiento, según poder general que dicha entidad le confirió por medio de su representante legal, el Administrador Único de dicha entidad. D. Ramón , escritura de fecha 12 de febrero del 2008, autorizada por mí, el infrascrito Notario....

El representante me exhibe copia auténtica del documento citado, del que se deducen sus facultades representativas.... El representante declara, bajo pena de falsedad en documento público, que el documento que me aporta; en cuanto a sus facultades representativas, está vigente, sin que exista modificación o revocación ulterior del mismo.' Después en el apartado d) Hermenegildo actúa en su propio nombre en calidad de fiador y en el apartado f) Hermenegildo actúa en nombre y representación y en su calidad de apoderado de DOÑA Marcelina ( en su calidad de FIADORA).. indicando la escritura a continuación que 'sus facultades para este acto resultan del poder general otorgado a su favor, copia auténtica del cual tengo a la vista, mediante escritura autorizada por mí, el infraescrito Notario, el día 20 de noviembre de 2008.... El representante declara, bajo pena de falsedad en documento público, que la copia auténtica del documento que aporta, en cuanto a sus facultades representativas y cargo, está vigente, sin que exista modificación o revocación ulterior al mismo'.

Por tanto, no es cierto que el poder general de Ramón a favor de Hermenegildo fuera otorgado el día de antes, sino que el poder utilizado era de febrero de 2008 y el del día de antes fue el utilizado para actuar en representación de la esposa del Sr. Romualdo como fiadora en la operación de préstamo hipotecario. Lo anterior viene a avalar el desconocimiento que el acusado Ramón tenía del uso de los poderes que en su día se entregaron y de la propia operación de hipoteca.

En esta escritura INDUSTRIAL TURO PETIT SL asegura ser dueña del departamento nº NUM006 . En el folio 163 vuelto se declara que está libre de cargas, cuestión que tuvo que ser rectificada por el Notario haciendo constar la existencia de una hipoteca de 134.400 euros. También se indica que está libre de arrendamientos. Esta hipoteca responde a un préstamo que Xaloc, empresa que nada tiene que ver con el querellante, solicita al banco y se establece como garantía de dicho préstamo la finca en cuestión. El dinero del préstamo se ingresa en una cuenta de Xaloc, ver folio 249. Consta una salida de 150.855 euros de la cuenta de Xaloc y el oficio del banco indicando que el dinero se utilizó para cancelar un préstamo de Xaloc, folio 262.

Vista la realidad documental, no podemos deducir que el coacusado, Sr. Ramón , con el otorgamiento del poder referido de febrero de 2008, tuviera conocimiento de que se iba a constituir la segunda hipoteca.

Así, en su declaración ya manifestó que actuaba como mero comercial y que de todo lo demás se ocupaba Romualdo . Dicho desconocimiento lo deducimos también de que no supo determinar si el otro acusado, Romualdo , tenía participación en PETIT TURÓ, explicando que no llevaba cuestiones administrativas, ni contables, lo que también parece derivarse de la documentación presentada con la querella por cuanto las negociaciones previas a la interposición de la querella se produjeron entre el abogado del querellante y el Sr. Romualdo .

De otro lado, por parte de la defensa de Ramón , se presentó un mail, que no fue impugnado, remitido por la esposa de Ramón al querellante el 23 de julio de 2008 en el que le comunica la situación económica precaria del grupo y el riesgo de que la propiedad de URBANIZACIÓN000 siguiera a nombre de la promotora, instando a su tío a que la inscribiera a su nombre con el fin de protegerla de cualquier acción del banco..... 'esto por supuesto, requerirá que se pague la factura que queda por los extras que has agregado a las villas, copia del cual creo que tienes. Por favor, otórgale a este e-mail una atención urgente desde que los bancos podrían moverse en contra de nosotros en las próximas semanas y no quiero sentirme responsable si perdieras tu casa'. El querellante reconoció que lo había recibido. Del contenido del mismo no podemos más que deducir que Ramón poco tuvo que ver con la operación de hipoteca.

La prueba practicada no nos permite ratificar la existencia de conocimiento por parte del acusado Ramón de que el mencionado poder se iba a utilizar en la forma que se hizo, afirmando en su declaración que no tenía conocimiento de esa segunda hipoteca sobre la casa, no recordando haber apoderado al Sr.

Hermenegildo a este respecto. Indicó que firmaba un montón de cosas porque confiaba plenamente en Romualdo . El propio coacusado le atribuyó solo el papel de encargado de la venta de las promociones.

Además, el destino del dinero también corrobora dicho desconocimiento ante la falta de obtención de beneficio alguno al respecto. Así, el testigo Hermenegildo explicó que el dinero fue a parar a Xaloc porque previamente se había hecho cargo del pago a la constructora Teula Vella Sl, folio 264, constructora de la promoción de Torreflorida perteneciente al querellante junto con otros inversores ingleses. De la declaración del propio querellante se deduce que su sobrino no tuvo participación en dicha promoción, por lo que los pagos realizados a cuenta de esta en nada le beneficiaban. Tampoco consta que tuviera participación alguna en Xaloc. El testigo Hermenegildo afirmó que Xaloc Proyectos era de él y de Romualdo . Consecuencia de lo anterior, debemos absolverle por cuanto la existencia de la escritura y el otorgamiento de un poder, atendiendo al resto de circunstancias valoradas, no es indicio suficiente de conocimiento del uso que del mismo se iba a realizar y por tanto no puede considerarse prueba de cargo suficiente a los efectos de condena.

Por último, en relación con la calificación alternativa de apropiación indebida no es compatible el título con el tipo penal, al tratarse de una compraventa. El delito de apropiación indebida sanciona la conducta de quien en perjuicio de otro se apropiare o distrajere de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlo recibido, sin que el título de compraventa genere dicha obligación, sin perjuicio de las acciones civiles que corresponden a la parte querellante.



SEGUNDO: Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, se declaran de oficio las costas sin imposición a la acusación particular al no apreciarse temeridad, ni mala fe.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Ramón y a Romualdo de los delitos por los que venían siendo acusados por la Acusación Particular de Santos , con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- ' Conforme a la Ley Orgánica 15-1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'