Sentencia Penal Nº 81/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 26/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
J. Instrucción nº 21 de Barcelona. D.P. nº 906/2016
Rollo de Sala nº 26/17-MK
SENTENCIA
Ilmo Sr Presidente
D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA
Ilmos Sres Magistrados
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ
En Barcelona a seis de febrero de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
juicio oral y público la causa registrada como D.P. nº 906/16 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 21 de
Barcelona, Rollo de Sala nº 26/17-MK, sobre delito contra la salud pública, contra el acusado Anselmo , nacido
en Senegal el NUM000 de 1986, vecino de Jaen, c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , con antecedentes
penales, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por la presente causa desde el 14 de octubre de
2017 y previamente los días 23 y 24 de julio de 2016 y 15 de febrero de 2017, representado por la Procuradora
Dª Blanca Soria Crespo y defendido por la Letrada Dª Eva Borrondo Ibarz, habiendo sido igualmente parte
el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE
CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de enero de 2018 y con el resultado que consta en el documento electrónico obtenido por el sistema de grabación Arconte, que constituye a todos los efectos el acta del juicio, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 906/16 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, seguido contra Anselmo , circunstanciado precedentemente, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el art. 368.1 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, concurriendo en su actuación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C. Penal , solicitando la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de 80 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y pago de costas, debiendo decretarse el comiso de la sustancia y dinero objeto de intervención dándoles el destino legalmente previsto conforme a los art. 127 y 374 del C. Penal y 367 de la L.E.Criminal .



TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor del delito que se le atribuye. Alternativamente, interesó se subsumieran los hechos en el art 368.2 del C.

Penal , peticionando la imposición al acusaod de una pena de 18 meses de prisión y multa de 60 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

HECHOS PROBADOS SE DECLARA PROBADO que sobre las 2'00 horas del día 23 de julio de 2016, el acusado Anselmo , natural de Senegal, con residencia legal en España, mayor de edad y ejecutoriamente condenado con anterioridad como autor de un delito contra la salud pública en sentencia de 10 de diciembre de 2015 , firme desde el 4 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, a la pena de 14 meses de prisión y multa de 180 euros, concertado en la acción con otra persona ya juzgada, hallándose en la c/ Escudillers de Barcelona, contactó, entre otras personas con las que intercambiaba algunas palabras ofreciéndoles la adquisición de sustancia estupefaciente, con un joven turista que resultó ser D. Melchor , el cual se mostró interesado en ello, aproximándose seguidamente el acusado Sr Anselmo hasta el acusado Virgilio , ya juzgado por estos hechos, permanenciendo entre tanto el joven italiano a la altura del nº 24 de la c/ Escudillers, tras lo cual el Sr Virgilio llegó al punto donde esperaba el Sr Melchor con quien intercambió a su vez unas breves palabras, emprendiendo seguidamente la marcha el Sr Melchor , junto con otro joven que le acompañaba desde el primer momento, en dirección a la c/ Nou de Sant Francesc, deteniéndose en mitad de la misma, llegando hasta ellos poco después el Sr Virgilio quien hizo entrega al Sr Melchor de un envoltorio que resultó contener 0'235 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 45'9% +- 1'7%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0'108 gramos +-0'004 gramos, recibiendo a cambio del citado súbdito italiano la cantidad de 20 euros. Presencia tal operación por una dotación de los Mossos d'Esquadra, sus integrantes intervinieron en poder de la última persona reseñada la sustancia estupefaciente que acababa de recibir, y en poder del Sr Virgilio los 20 euros que recibió a cambio de la cocaína transmitida, así como otros 45 euros más procedentes de ventas anteriores de tal tipo de sustancia, procediendo acto seguido a la detención de ambos acusados.

Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de sesenta euros según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el artículo 368 apartados primero y segundo del C. Penal , ya que medió transmisión por una persona a otra de un envoltorio de plástico termosellado que contenía 0'235 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 45'9% +- 1'7%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0'108 gramos +-0'004 gramos, habiendo quedado acreditada la naturaleza de la sustancia transmitida, de cuya grave nocividad para la salud no cabe hacer cuestión por los graves efectos que sobre el sistema nervioso central provoca su consumo, a través del correspondiente análisis efectuado en el Instituto Nacional de Toxicología (folio 44 y 45 y 55 y 56 de los autos) cuyo resultado no fue impugnado por la defensa del acusado, conducta que aparece reputada como típica en el precepto reseñado.



SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Anselmo al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal , dado que, concertado en la acción y en el propósito de distribuir a terceras personas sustancia estupefaciente cocaína con otro acusado que ya ha sido juzgado por estos hechos, tras haberse puesto en contacto con un ciudadano italiano al que realizó la oferta mostrándose el mismo interesado en la adquisición del producto, puso tal circunstancia en conocimiento de aquel con el que estaba concertado tras aproximarse hasta donde estaba el mismo, tras lo cual este último, que resultó ser el coacusado Virgilio , ya juzgado por estos hechos, se dirigió al punto donde esperaba el Sr Melchor con quien intercambió a su vez unas breves palabras, emprendiendo seguidamente la marcha el Sr Melchor , junto con otro joven que le acompañaba, en dirección a la c/ Nou de Sant Francesc deteniéndose en mitad de la misma, llegando hasta ellos al poco rato el Sr Virgilio que hizo entrega al Sr Melchor de un envoltorio que resultó contener 0'235 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 45'9% +- 1'7%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0'108 gramos +-0'004 gramos, recibiendo a cambio del citado súbdito italiano la cantidad de 20 euros.

Habiendo negado el acusado haber llevado a cabo la concreta actuación que le atribuyó el M. Fiscal, el Tribunal basa su convicción sobre el comportamiento penalmente típico del Sr Anselmo en el testimonio prestado en el juicio oral por agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM003 , NUM004 y NUM005 que depusieron en el mismo. Tales agentes describieron con total firmeza como hallándose de servicio no uniformado por la zona de la c/ Escudillers de Barcelona, vieron como el acusado, al que el primero de los agentes manifestó conocer de intervenciones anteriores, contactaba con diversas personas, esencialmente turistas, hablando con ellos aun cuando no podían oir lo que les decía, si bien muchos de ellos negaban con la cabeza, hasta que en un determinado momento habló con con una pareja de jóvenes, que permanecieron a la altura del nº 24 de la c/ Escudellers mientras el acusado se aproximaba hasta donde estaba otra persona (que resultó ser el también ciudadano italiano Virgilio , coacusado en la causa y ya juzgado con anterioridad), entablando una breve conversación con ella, la cual hizo lo propio con la pareja de jóvenes tras llegar hasta donde aguardaban los mismos, entregando finalmente a uno de ellos un envoltorio que resultó contener una sustancia presuntamente cocaína --lo que fue ratificado por el posterior análisis pericial en el INT-- recibiendo del mismo la cantidad de 20 euros.

Añadió el agente nº NUM004 que tras dicha operación interceptó a quien había recibido el envoltorio y a quien le acompañaba, manifestándole los mismos que un hombre de color les había ofrecido cocaína, contactando dicha persona luego con un italiano que fue quien les entregó la droga. Por su parte, el agente nº NUM005 procedió a la detención del Sr Virgilio , haciendo lo propio el agente nº NUM003 con el acusado Anselmo , persona de razana negra, diciendo que no lo perdió en ningún momento de vista desde que contactó con la persona de jóvenes y ulteriormente con el también acusado Sr Virgilio y que no tenía ninguna duda por tanto de que fue la persona que llevó a cabo tales contactos, llegando a indicar que le conocía ya de intervenciones anteriores.

A la vista del descrito desarrollo de los hechos, entiende el Tribunal que se está ante un caso claro de realización conjunta del hecho delictivo por parte de los Sres Anselmo y Virgilio (éste ya juzgado y condenado por el mismo), habiendo mediado entre ellos un previo concierto de voluntades en orden a transmitir a terceras personas sustancia estupefaciente cocaína a cambio de una contraprestación económica, con reparto de papeles en términos tales que cada uno de ellos aportó durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común, pues mientras el Sr Anselmo se encargaba de ofrecer el estupefaciente entrando en contacto con potenciales adquirentes del mismo, el Sr. Virgilio , una vez el primero había obtenido la aquiescencia de alguna de las personas a las que ofrecía el producto para conseguirlo, tras ser instruido de ello por el Sr Anselmo , era quien finalmente se encargaba de transmitir la cocaína a quien estaba interesado en su adquisición.



TERCERO.-.- El Tribunal, atendida la consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. sobre el apartado 2º del C. Penal, considera al mismo de aplicación en el caso de autos.

Sobre la mínima entidad del hecho no cabe hacer cuestión alguna ya que se produjo el ofrecimiento de venta de un envoltorio de cocaína con una cuantía mínima, a saber, 0'235 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 45'9% +- 1'7%, siendo la cantidad total del estupefaciente base de 0'108 gramos +-0'004 gramos.

En relación con las circunstancias personales del culpable, recientes sentencias de la Sala 2ª del TS (32/2011, de 25 de enero ; 242/2011, de 6 de abril ; 292/2011, de 12 de abril ; y 380/2011, de 19 de mayo , entre otras) argumentan que la expresión 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En relación con las circunstancias personales del culpable en el caso concreto de autos, se está ante un súbdito extranjero con escaso bagaje cultural, con ausencia de arraigo laboral en nuestro país donde no consta que ejerza trabajo de tipo alguno, datos que no hacen especialmente reprochable desde la óptica de la culpabilidad la ejecución de una conducta de escasa entidad como la que materializó el Sr Anselmo , no pudiendo dejar de destacarse que ya en sentencia previa dictada con motivo de haber sido juzgado el coacusado Sr Virgilio , el propio M. Fiscal subsumió los hechos en el art 368.2 del C. Penal .



CUARTO.- En la ejecución del delito descrito concurrió en la actuación del acusado Anselmo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art 22.8 del C. Penal , dado que al perpetrar los hechos delictivos de autos había sido ejecutoriamente condenado con anterioridad como autor de un delito contra la salud pública en sentencia de 10 de diciembre de 2015 , firme desde el 4 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, a la pena de 14 meses de prisión y multa de 180 euros, tal como consta en la hoja histórico penal obrante en autos, hallándose tal antecedente penal en vigor al perpetrar el día 23 de julio de 2016 el hecho delictivo objeto de enjuiciamiento.



QUINTO.- A la hora de individualizar la pena, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art 22.8 del C. Penal , lo que obligará a imponerla en su mitad superior, el Tribunal estima procedente imponerla en la extensión de dos años y tres meses de prisión que constituye el mínimo legal que se le puede imponer, junto con multa de 60 euros y dos días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, teniendo en cuenta que, según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de sesenta euros.



SEXTO. - Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley - art. 116 y 123 del C. Penal - Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Anselmo en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia en su actuación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de dos años y tres meses de prisión, multa de sesenta euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de la sustancia estupefaciente y dinero aprehendido.

Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa, siempre que no le haya sido abonado en otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de diez días, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.