Sentencia Penal Nº 81/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 53/2018 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 81/2018
Presidente
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Magistradas
Dª. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
Dª. SOLEDAD BARBER BURUSCO (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 9 de abril del 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 53/2018, en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Pamplona/
Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 123/2017, sobre el delito de estafa, siendo apelante D.
Aquilino , representado por la Procuradora Dª JUANA Mª LAITA MERINO y defendido por la Letrada Dª.
GLORIA GARCÍA UNCITI y, apelado: el MINISTERIO FISCAL .
Siendo Ponente la Sra. Dª. SOLEDAD BARBER BURUSCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de noviembre de 2017, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo condenar y condeno a Aquilino en concepto de autor, de un delito de estafa de los arts.

248 y 249 del C. Penal , en quien concurre la agravante de reincidencia del art. 22-8 del C. Penal a la pena de 21 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales. Así mismo a que indemnice a Serafina en la cantidad de 800 E por los daños y perjuicios causados. '

TERCERO .- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del D. Aquilino solicitando a la Sala ' dicte en su día sentencia que revoque la resolución impugnada, y absuelva a mi representado del delito de estafa al que ha sido condenado y subsidiariamente si mantiene la condena de mi representado no se aplique la agravante de reincidencia... '

CUARTO.- En el trámite del artículo 790.5 de la LECrim , el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso interpuesto, a salvo la supresión de la agravante, y se confirme la sentencia recurrida.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Los hechos probados consignados en la sentencia impugnada son del tenor literal siguiente: ' Aquilino , nacido en Rumania, mayor de edad, con número de documento NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; quien a finales del mes de junio de 2014, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, por si y junto a otra u otras personas que no han podido ser identificadas, se puso en contacto a través de Facebook y del teléfono NUM001 con la denunciante, Serafina y le ofreció un trabajo de imagen. El acusado tras ganar su confianza y bajo el pretexto de realizar una sesión de trabajo con la perjudicada en un chalet en Pamplona, solicitó a Serafina que abonara 1000 euros en concepto de alquiler en la cuenta de la entidad Bankia Nº NUM002 . Para ello, el acusado solicitó a la Sra. Serafina un número de cuenta en la entidad de la Caixa en la que dijo que el abonaría previamente 2000 euros y así pagar el alquiler del inmueble. Debido a que la perjudicada no poseía ninguna cuenta en la citada entidad bancaria, Serafina solicitó a su amiga Gracia que le facilitara su número de cuenta en la Caixa con el fin de realizar el encargo recibido.

Sin embargo, el acusado nunca tuvo intención de cumplir con lo acordado y el día 4 de julio de 2014, en la cuenta de Gracia de la entidad de la Caixa nº NUM003 , simuló ingresar a través del cajero automático la cantidad de 2000 euros en concepto de alquiler, mediante dos sobres vacíos en los que hizo figurar que cada uno de ellos contenía 1000 euros en su interior.

El sábado 5 de julio de 2014, la Sra. Serafina y la Sra. Gracia consultaron el saldo a través de la libreta bancaria de la Caixa y en la misma figuraban, tal y como simuló el acusado, dos ingresos de 1000 euros cada uno, por lo que reintegraron de la cuenta 600 euros, el máximo permitido por la entidad. Sin embargo, consultaron nuevamente la cuenta y no constaban en el saldo neto de la cuenta los 2000 euros recibidos siendo que como era fin de semana y la entidad estaba cerrada y el acusado apeló a la confianza obtenida, éste consiguió que la Sra. Serafina realizara una transferencia a la cuenta facilitada en Bankia por valor de 800 euros, siendo 600 euros prestados a Serafina por Gracia y 200 euros aportados por Serafina .

El acusado, una vez recibido el dinero en su cuenta de Bankia dispuso de él mediante dos reintegros efectuados en el cajero automático, el mismo día de su ingreso, el 5 de julio de 2014 por importe de 200 y 600 euros.

Serafina reintegró a su amiga Gracia los 600 euros aportados y reclama las acciones legales que pudieran corresponderle por estos hechos.' Se aceptan los hechos declarados probados, con la siguiente matización en el párrafo primero: Aquilino , nacido en Rumania, mayor de edad, con número de documento NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; quien a finales del mes de junio de 2014, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, por si y de común acuerdo junto a otra u otras personas que no han podido ser identificadas, se pusieron en contacto a través de Facebook y del teléfono NUM001 con la denunciante, Serafina y le ofrecieron un trabajo de imagen. Tras ganar su confianza y bajo el pretexto de realizar una sesión de trabajo con la perjudicada en un chalet en Pamplona, solicitaron a Serafina que abonara 1000 euros en concepto de alquiler en la cuenta de la entidad Bankia Nº NUM002 . Para ello, solicitaron a la Sra. Serafina un número de cuenta en la entidad de la Caixa en la que le abonarían previamente 2000 euros y así pagar el alquiler del inmueble. Debido a que la perjudicada no poseía ninguna cuenta en la citada entidad bancaria, Serafina solicitó a su amiga Gracia que le facilitara su número de cuenta en la Caixa con el fin de realizar el encargo recibido.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Aquilino en el recurso de apelación interpuesto alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia por entender que no es el acusado la persona que induce a engaño a la denunciante.

En segundo lugar, y subsidiariamente, entiende que no se puede aplicar la agravante de reincidencia; y, por último, que la pena impuesta de 21 meses resulta desproporcionada atendiendo a la cuantía supuestamente defraudada.



SEGUNDO.- Si bien en la audiencia de juicio oral, de las declaraciones de la denunciante surge claramente que la persona con la que ésta habló por teléfono en varias ocasiones tenía acento colombiano y más concretamente utilizaba un dialecto de una zona de Colombia que reconoció sin ninguna duda; resultando, por otra parte, que el acusado es de nacionalidad rumana y con un claro acento, circunstancia que permite considerar que difícilmente sea él la persona con la que habló en reiteradas ocasiones la Sra. Serafina ; ello no impide dar por acreditada la intervención del acusado en calidad de coautor en la estafa denunciada.

En efecto, para la determinación de la existencia de coautoría, la jurisprudencia mayoritaria acoge la teoría del 'dominio funcional del hecho' ( SSTS de 24-3-98 ; 23-12-98 ; 23-3-99 , entre otras muchas).

Conforme a este criterio, se denominan coautores a los que dominan funcionalmente el hecho, repartiéndose funciones y realizando una aportación que supone un imprescindible requisito a la realización del resultado perseguido. Concretamente, se requiere, para considerar que existe coautoría, en primer lugar, un pacto o acuerdo de realización común del hecho; y, en segundo lugar, una contribución esencial al hecho y que ésta se desarrolle o continúe en la fase ejecutiva.

En este sentido, ha quedado acreditada, tal como correctamente ha sido valorado por la Magistrada de lo Penal conforme al principio de inmediación, la aportación esencial al hecho del acusado para conseguir el resultado perseguido, consistente en la facilitación de la cuenta bancaria de la que es único titular para que la denunciante efectuara el ingreso; y, además, la disposición inmediata del dinero, en cuanto tuvo conocimiento de que el ingreso de 800 euros se hizo efectivo.

Por otra parte, no puede atenderse al relato de los hechos alternativos que propone el recurrente.

Sostiene que el acusado habló con una mujer de acento hispanoamericano que era la esposa de un hombre que le había comprado ropa y enseres infantiles, siendo el importe de dicha compra más o menos el valor de lo que fue ingresado en la cuenta de la que era titular y por ello dispuso inmediatamente del dinero ingresado.

Si bien este relato, puede entenderse en el contexto del legítimo derecho a defenderse, no tiene sustento probatorio alguno, por lo que no permite sustituir los hechos declarados probados en la presente causa.



TERCERO.- La parte recurrente considera que no procede aplicar la agravante de reincidencia impuesta a su representado y esta impugnación debe ser atendida.

El artículo 22. 8ª del CP determina que 'Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'.

Si bien el acusado ha sido condenado por un delito comprendido en el mismo título y de misma naturaleza mediante sentencia de 28 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona , por hechos cometidos el 9 de agosto de 2014; los hechos objeto de este procedimiento datan del 5 de julio de 2014, por lo que son anteriores a los hechos y condena que erróneamente se ha computado a los efectos de la reincidencia.

Al no concurrir la agravante de reincidencia, deberá atenderse a la regla 6ª del art. 66 que determina que, 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho' Por todo ello, atendiendo a las circunstancias ya valoradas por la Juzgadora de Instancia, a excepción de la reincidencia erróneamente incorporada, corresponde imponer al acusado la pena de 6 meses de prisión.

Por todo lo expuesto, debe hacerse lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto y confirmarse la condena del acusado como coautor del delito de estafa a que fuera condenado, a la pena de 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de pronunciamientos.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Aquilino , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado n 123/2017, seguido ante el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña; confirmamos la condena a Aquilino en concepto de coautor de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del CP y revocamos la pena de 21 meses de prisión impuesta, condenando al acusado a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos. Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada.

Esta sentencia no es firme , cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la LECrim ., ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la LECrim .

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.