Sentencia Penal Nº 81/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 21/2019 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NUM. 21/19
PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 119/15
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM. 00081/2019
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Ilmo/as. Sres./Sras. Magistrado/as:
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ
En Burgos a 13 de marzo de 2019.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos , seguido por un delito de
contra la salud pública contra Mateo , asistido por el Letrado D. Cándido Quintana Núñez y representado por
la Procuradora Dª Blanca Luisa Carpintero Santamaría, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
representación de dicho acusado y con la calidad de apelado el Ministerio Fiscal , siendo ponente el Sr. D.
ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: que el día 30 de diciembre de 2013, Mateo tenía en su poder y con el propósito de destinarla al consumo de terceras personas, en la Taberna de Quintanadueñas, establecimiento del que es arrendatario, diez tabletas de resina de cannabis con un peso neto de 961,66 gramos, con un valor en el mercado ilícito de 5.250,66 euros.

Resulta probado que las sesiones del juicio oral fijadas en fechas 14 de enero de 2016, 27 de septiembre de 2016 y 9 de mayo de 2017 se suspendieron por causas no imputables al acusado.

No ha quedado acreditado que la planta superior de la taberna o alguna de sus dependencias fuese el domicilio habitual o esporádico de Mateo .



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 20 de diciembre de 2018 ,dice literalmente.'Fallo : 1º.- Que debo condenar y condeno a Mateo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO y TRES MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 MES , de conformidad con el artículo 53.2 del CP y con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello, con el pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de las muestras que se hubieran aportado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado en el caso de que se hubiera acordado su conservación, conforme a los prevenido en el artículo 374.1ª del Código Penal .



TERCERO.- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado alegando error en la valoración de la prueba , vulneración del artículo 18.2 de la C.E , relativo a la inviolabilidad del domicilio, e infracción de la norma Jurídica, por haber realizado un registro en domicilio sin consentimiento del titular ni autorización judicial, postulando por todo ello la absolución del apelante, al entender que las pruebas no son válidas conforme al artículo 11 de la L.O.PJ .



CUARTO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 11 de marzo de 2019.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada,

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del acusado , Mateo , frente a la sentencia de instancia por la que resultó condenado como autor de un delito contra la salud pública, alegando error en la valoración de la prueba , vulneración del artículo 18.2 de la C.E , relativo a la inviolabilidad del domicilio, e infracción de la norma Jurídica, por haber realizado un registro en domicilio sin consentimiento del titular ni autorización judicial, postulando por todo ello la absolución del apelante, al entender que las pruebas no son válidas conforme al artículo 11 de la L.O.PJ .



SEGUNDO.- Resulta preciso recordar, que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favoreciendo como se encuentra, por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la desde luego legítima pero parcial interpretación de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos por lo que, en definitiva, procede confirmar la sentencia recurrida con desestimación íntegra del recurso interpuesto.

El Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente, la apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable .El Tribunal 'ad quem' en la practica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado. La inmediación de la que se goza en la primera instancia ,de la cual carece este Tribunal, implica que dicha valoración no podrá ser sustituida indiscriminadamente, debiendo de respetarse en aquellos aspectos que dependan de la directa percepción del Juez sentenciador ,siendo únicamente revisables aquellas deducciones o inducciones, realizadas por éste ,sin las inferencias lógicas, de forma arbitraria ,irracional o absurda, es decir, si aquel razonamiento puede ser calificado como incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, atendiendo a las reglas de la experiencia comúnmente admitidas.



TERCERO.- Partiendo de las anteriores consideraciones y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas, visionado de la grabación del Plenario y la valoración de aquellas en la instancia debemos hacer la siguientes consideraciones: El art. 18.2º de la Constitución proclama el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio salvo en caso de delito flagrante, consentimiento de su titular o entrada con resolución judicial motivada, resolución ésta que deberá evaluar la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la inmisión en la esfera de privacidad que el domicilio representa.

La proporcionalidad es un juicio de valor entre los bienes jurídicos en juego; de un lado, el derecho fundamental y, de otro, la necesidad de actuación del ius puniendi del Estado para salvaguardar o preservar otros bienes jurídicos, decidiendo si, en el caso concreto, procede autorizar la entrada domiciliar solicitada.

El juicio de proporcionalidad debe tener en cuenta la gravedad de los hechos, la pena aparejada a los delitos que esos hechos integran, así como la solidez de los indicios presentados.

Por otro lado, la necesidad hace referencia a la ausencia de otra forma menos gravosa de conseguir los vestigios incriminatorios que se pretenden obtener.

El Tribunal Constitucional al referirse a dicho derecho, ha indicado que la protección constitucional del domicilio lo es de carácter instrumental y que defiende 'los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de una persona ', con la imbricación que así existe entre dicha norma que, como se ha dicho, prohíbe la entrada y registro en un domicilio, y la que conlleva la defensa y garantía del ámbito de 'privacidad' e 'intimidad' en el número 1º del referido art. 18 de la Carta MagnaLegislación citadaCE art.

18.1 (Cfr. s. del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 de febrero ), lo que implica las garantías procesales establecidas para la práctica de las diligencias de 'entrada y registro' en un ' domicilio' (Cfr. art. 545 y ss de la Ley rituaria penalLegislación citadaLECRIM art. 545).

Consecuencia de dicha doctrina y en una interpretación ajustada al espíritu de nuestra Constitución, se entiende como ' domicilio' 'cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar' (Cfr. SS., entre otras, de 14 de enero , 3 de Julio y 5 y 24 de Octubre de 1992 , 14 de Noviembre de 1993 y 18 de febrero , 23 de Mayo y 15 de Octubre de 1994 ), o lo que es lo mismo, que 'sirva de habitación o morada a quien en él vive', estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquier que sea su condición y característica, donde vive una persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluídas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc. comprendidas las habitaciones de un hotel u hospedería en la que se viva (Cfr. SS. de 26 de Junio y 17 de Septiembre de 1993 y las precedentemente citadas de 18 de Febrero , 23 de Mayo y 15 de Octubre de 1994 ).

Por el contrario, no integra el concepto de vivienda , el local comercial o de esparcimiento (bares, tabernas, pubs, restaurantes, tiendas, locales de exposición, almacenes, etc. (Cfr. SS. de 11 de Junio de 1991 , 19 de Junio y 5 de Octubre de 1992 , la antes citada de 17 de Septiembre de 1993 y la de 21 de Febrero de 1994 ), sencillamente porque no lo son al estar esencialmente destinados a estar abiertos al público y esto es así porque el derecho fundamental proclamado en el art. 18.2 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 18.2, protege como antes se dijo, la 'intimidad' como valor esencialísimo, que para nada se proyecta sobre bienes materiales en sí ni en defensa de su propiedad ( SS., entre otras, de 31 de Octubre de 1988 y 28 de Abril de 1993 ).

En esta línea, debe señalarse que el derecho fundamental a la intimidad personal ( art. 18.1 C.ELegislación citadaCE art. 18.1.) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 de la CELegislación citadaCE art.

10.1). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad. De ellos se deduce que el domicilio , en el sentido de la Constitución , no sólo es el lugar donde se pernocta habitualmente o donde se realizan otras actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito cerrado erigido por una persona con objeto de desarrollar en él alguna actividad. En este sentido se ha dicho en la S. TC 22/84 (Fº Jº 5) que el derecho a la inviolavilidad del domicilio 'constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido, según hemos dicho, para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente, por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Como se ha dicho acertadamente -continúa la S. TC-, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello -concluye-, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella'.

Esta conexión entre el ámbito donde se desarrolla la privacidad o intimidad de la persona y el domicilio, ha llevado a ampliar este último concepto, pues como espacio de intimidad constitucionalmente protegido, el art. 87.2 LOPJLegislación citadaLOPJ art. 87.2 demuestra que el marco de intimidad que corresponde al derecho fundamental es más amplio que el de habitación o morada, puesto que dicho precepto reconoce la existencia de ' domicilios' y de otros 'edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento del titular', es decir, que no constituyen morada en el sentido estricto. Es claro, por lo tanto, que el establecimiento de un ámbito de intimidad constitucionalmente protegible no está vinculado a la habitación en sí misma, sino al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente, no necesita estar identificado con la morada habitual.

Basta, pues, con esta adscripción al ámbito propio de la privacidad o intimidad para que el inmueble que reúna estas características precise para su acceso al mismo de la resolución judicial habilitante o, en su caso, del consentimiento del titular o la percepción sensorial de una situación de flagrancia.

La Juzgadora declara probado que el lugar donde se encontró la sustancia estupefaciente no constituía la morada o domicilio del acusado, y si bien por el contrato de arrendamiento con el Ayuntamiento de la localidad de Quintanadueñas podría haber sido destinado para ello, el propio acusado en su primera declaración con asistencia Letrada manifestó que la sustancia se encontró en una parte del inmueble que destinaba a almacén, y así lo corroboran los agentes de la Guardia Civil, los cuales refieren que dicho espacio de la parte superior no presentaba signos de ser utilizado como vivienda.

Así mismo el acusado en su primera declaración en calidad de detenido , con asistencia Letrada , en ningún momento manifestó que el registro se hubiera realizado sin su consentimiento, y los agentes refirieron que el ahora apelante les permitió el acceso a la planta superior, y les dijo que la usaba como almacén.

El Agente NUM000 declaró que le informaron de que iban a acceder a la parte de arriba y el acusado contestó que no había ningún problema, que la parte de arriba la utilizaba como almacén e incluso accedió con ellos a la planta superior. El Agente afirma que había unas cuatro o cinco estancias y un baño a mano derecha y que en la habitación en la que se encontraron las sustancias tenía material deportivo, mesas y sillas de terraza y cajas de cartón con material de hostelería, sin que observaran indicio alguno de que en esa habitación viviera alguien.El testigo declara que en una habitación había una televisión y en otra un sofá carcomido, alegando que ninguna de las estancias que vio reunía las condiciones para que alguien viviese allí. El Agente NUM001 afirma que accedió, en primer lugar, a la cocina y un almacén de la parte baja y con posterioridad, subió a la planta superior donde había varias dependencias con mesas de terraza, sombrillas, material deportivo y cajas de vasos, señalando que solo había bombilla en la habitación en la que se encontraron las sustancias. Afirma el Agente que había una televisión que no funcionaba y vio también un sofá viejo, pero no había nada que les hiciera pensar que allí vivía alguien y el equipamiento que vio en las habitaciones no era el de una vivienda. El Agente NUM002 , manifestó que en la que apareció la droga había cajas con vasos, sillas de terraza y un sofá, indicando que la parte de arriba no era una vivienda y que el dueño, que estuvo presente, no dijo que viviera allí ni manifestó su oposición a que realizaran la inspección .

El Agente NUM003 , manifestó que , identificaron al propietario y le informaron de que iban a registrar el bar, dando éste su autorización para realizar el registro. Señala el Agente que el dueño también autorizó el registro de la parte de arriba, diciendo que no había ningún problema porque eran dependencias del bar. El Agente, jefe del operativo, manifiesta que en la habitación donde se encontró la droga era un almacén donde había vasos, cajas de whisky, mesas y sillas de terraza y material deportivo, que había luz en esa estancia pero que en las otras habitaciones no había ni casquillos e indica que no había camas, que existía un sofá lleno de polvo y destrozado y que el baño no tenía luz, manifestando que la parte de arriba no es una vivienda, que son almacenes.

Por todo ello la Juzgadora , valorando las pruebas conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal llega a la conclusión de que el piso superior de la Taberna de Quintanadueñas no tenía la consideración de domicilio, y su registro no necesitaba la previa autorización judicial.



CUARTO.- En consecuencia no se aprecia la infracción del Derecho Constitucional previsto en el artículo 18 de la CE . ni la violación de la Norma Jurídica, al considerar que de la valoración en la instancia de las pruebas practicadas , no se desprende que el registro fuese realizado en contra de la voluntad del ahora apelante, ni que recayese sobre su domicilio, por lo que procederá la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia en su integridad.

No obstante esta Sala debe poner de manifiesto que el cuestinoamiento de la legalidad de las actuaciones policiales podría haber sido evitada mediante la existencia de una autorización expresa y firmada por el investigado en el atestado inicial, o por una resolución judicial de entrada y registro.

La práctica futura de dichas actuaciones deberá ser instada tanto por el Ministerio Fiscal como por los Órganos Instructores.



QUINTO.- Se imponen a la parte apelante cuyo recurso se desestima las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Mateo contra la sentencia dictada por la Magisrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos en Diligencias nº 119/15 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia CONFIRMAR la misma en todos sus extremos imponiendo a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia - que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.