Sentencia Penal Nº 81/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1377/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MGM443
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0230035
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1377/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid
Procedimiento Abreviado 248/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
Doña Isabel Huesa Gallo
Don Carlos Alaiz Villafafila (Ponente)
Don Antonio Antón y Abajo
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección primera de la Audiencia provincial de Madrid, han
pronunciado la siguiente
SENTENCIA Nº 81/2019
En Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 1 de marzo de 2.018 y en el juicio antes reseñado, por el Juzgado de lo penal se dictó sentencia, cuyos hechos probados son: 'HECHOS PROBADOS .- Expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 18 horas del 17 de noviembre de 2016 , Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia , en la CALLE000 de Madrid a la altura del número NUM002 , vendió a Hernan y Ezequias resina de cannabis con un peso neto de 1,861 gramos , y un porcentaje en TCH del 23,7%, con un valor según tasación pericial de 11,76 euros, recibiendo a cambio de 10 euros en monedas que fueron intervenidas en poder de Germán por la policía actuante'.

y cuyo fallo es: 'FALLO.- Que debo condenar y condeno al acusado a Germán , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368.2 del C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11,76 euros con responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad en caso de impago. Se acuerda el comiso de la droga y de los 10 euros intervenidos.

Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la sentencia, la representación procesal de Germán ha interpuesto recurso de apelación, alegando error en la apreciación de las pruebas, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo , por lo que solicita la revocación de la sentencia recurrida y la absolución de su patrocinado.

Dado traslado del recurso, el Ministerio Fiscal lo impugna e interesa la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a don Carlos Alaiz Villafafila, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los contenidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega el recurrente que no hay prueba de cargo suficiente que acredite que Germán hubiera vendido la droga que les fue ocupada a Ezequias y a Hernan , que a Germán no se le ocupó droga, que los supuestos compradores no comparecieron a juicio, que el policía NUM000 sólo afirma haber visto 'lo que parecía un traspaso de hachís', y que uno de los supuestos compradores sólo dijo que lo habían comprado a un sujeto aparentemente magrebí.

Ya se dice en sentencia de esta Audiencia provincial de 14.2.2018 que el art. 24 de la Constitución española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción iuris tantum, que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras). Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

El acusado manifestó en juicio no saber nada de venta de droga, y que la policía le dijo que si Germán no decía quién vendía la droga, se lo iba a 'comer' él. Cierto es que los compradores no comparecieron a juicio, por hallarse en ignorado paradero según consta en acta, pero ya declaró el policía NUM001 que a su compañero y a él les comunicaron los componentes de otra patrulla que habían visto un posible pase de droga, les dicen el lugar, y les dan las características del vendedor, el agente NUM001 y su compañero se dirigen al lugar, hallan en él a un individuo que coincidía con la descripción, y lo retienen. Mientras tanto, según declaró el policía NUM000 , éste y su compañero, que habían avisado a los otros, siguen a los varones a los que habían visto acercarse al acusado y entregarle dinero a cambio de lo que parecía hachís, les paran, encuentran la droga en su poder, y les preguntan por el vendedor; declaró el agente NUM000 que entonces los compradores identifican al acusado, que se encontraba retenido a unos siete u ocho metros de distancia.

Así consta también en la declaración al folio 25 de Hernan , que declara que la sustancia aprehendida ha sido adquirida a un varón aparentemente magrebí, en la entrada del portal del número NUM002 de la CALLE000 , por valor de diez euros.

Se dice en SAP Madrid, sec. 27, de 10.5.2018 , que hay que señalar que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible, para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En tales condiciones, las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Magistrada juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

Respecto a la invocación del principio in dubio pro reo, ya se dice en sentencia del Tribunal supremo de 16.11.2004 que debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia; ésta supone un derecho constitucional subjetivo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa ( Ss. T.S., entre otras, 13-12-89 , 6-2-90 , 15-3- 91 , 10-7-92 , 24-6-93 , 29-3- 94), o lo que es lo mismo si, a pesar de toda actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución 'al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de un culpable que la condena de un inocente' (S. 20-3-91). Bien entendido que este principio no se integra en un precepto sustantivo pues en todo caso tiene naturaleza procesal, no siendo una norma que obliga al Tribunal a dudar ante determinadas situaciones probatorias, sino que le impone no condenar cuando existan dudas, pero si el Tribunal no ha tenido duda y determina la culpabilidad del procesado, no hay infracción de tal principio (T.S. 11-7-95).

Ninguna duda muestra la Juez de instancia de que, al ser presenciada la transacción de lo que resultó ser droga por agentes de la policía, cuya declaración ofrecía todas las garantías a la Magistrada juez 'atendiendo a sus matices, actitudes y reacciones, por no encontrarse causa alguna para dudar de ellas, y resultar avaladas por un dato objetivo, como es el resultado del análisis de la sustancia intervenida', y al detener los policías al que ellos mismos vieron venderla y que identificaron los compradores, o al menos uno de ellos, Germán es responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias que no causan grave daño. Deducir de tales hechos la imposición de la correspondiente pena no vulnera, por tanto, el principio in dubio pro reo .

Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, y confirmada la sentencia del Juzgado de lo penal.



SEGUNDO .- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Germán contra la sentencia dictada, el 1 de marzo de 2.018, en el Procedimiento abreviado 248/2017 del Juzgado de lo penal 14 de Madrid, sentencia que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos, declarándose de oficio las costas procesales que pudieran haberse causado en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley orgánica del poder judicial , haciendo saber a las partes que frente a ella cabe recurso de casación, en el caso del art. 847.1.b) de la L.E.Crim ., que debería ser preparado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.