Sentencia Penal Nº 81/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 78/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000081/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. CARMEN SAMANES ARA
Zaragoza, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 78/2019, por un delito de falsificación documentos públicos,
interpuesto por los acusados Juan Enrique y Pedro Francisco , ambos en libertad provisional por esta causa,
de solvencia no acreditada, contra la sentencia dictada con fecha 19 de septiembre de 2019, por la Sección
Tercera, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Procedimiento Abreviado 391/2019 y como parte apelada
la acusación particular SERVICIOS HOTELEROS JACA, S.L. y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Seoane Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado 391/2019, con fecha 19 de septiembre pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS: De la prueba practicada y apreciada en conciencia conforme previene el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha resultado probado que mediante escrito fechado el dieciséis de Julio de 2014, en el ámbito de las Diligencias Previas número 1931/2014 seguidas por Apropiación indebida en el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Zaragoza, y en las que figuraba como investigado, la representación procesal de Juan Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales, presentó como documento, entre otros, la factura NUM000 por importe de 15.000 euros, IVA incluido, de fecha dos de Septiembre de 2013, 'A cuenta de la Prestación de Servicios de Intermediación y Consultoría Inmobiliaria, según el contrato de Intermediación firmado en fecha 5 de Septiembre de 2012, en relación a la compra-venta del Hotel Mur sito en la Calle Santa Orosia, nº 1 de Jaca (Huesca) relativo al Inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad de Jaca bajo la finca registral NUM001 , adquirido por su Mercantil en fecha diecisiete de septiembre de 2012. Actualmente en Procedimiento Monitorio 0000073/2013 en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Zaragoza'.

Dicha factura fue emitida por la mercantil INMUEBLES ARCAL, S.L., cuyo administrador es Pedro Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales, hermano de Juan Enrique , a favor de la mercantil SERVICIOS HOSTELEROS JACA, S.L. administrada por Juan Enrique , con ocasión de un contrato de Intermediación de fecha cinco de Septiembre de 2012, firmado por ambos hermanos, representado Pedro Francisco a la mercantil INMUEBLES ARCAL, S.L., y Juan Enrique representando a la mercantil SERVICIOS HOSTELEROS JACA, S.L. Dicho contrato de intermediación fue declarado nulo en virtud de sentencia firme de la Sección Sexta de esta Audiencia provincial de Zaragoza de fecha veintiocho de Noviembre de 2016, y en la que resultan condenados ambos hermanos como autores responsables de un delito de Falsedad documental y de un delito de Estafa procesal. Dicha sentencia es confirmada por el Tribunal Supremo al inadmitir recurso de Casación contra la misma de fecha seis de Julio de 2017.

En dicha sentencia se declaraba asimismo la nulidad de una factura, la número NUM002 , de fecha dos de Enero de 2013, por importe de 162.140 euros, girada a SERVICIOS HOSTELEROS JACA, S.L. por Pedro Francisco , como administrador de INMUEBLES ARCAL, S.L.

Presentada la citada factura NUM000 en el procedimiento penal citado en el Juzgado de Instrucción número Cuatro, que no respondía a ninguna operación real y con ánimo de justificar por parte de Juan Enrique la recepción de los quince mil indicados en la misma, el mismo fue remitido al Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, en el ámbito de las diligencias de procedimiento Abreviado número 270/2015, en donde Juan Enrique fue condenado en sentencia de fecha dieciséis de Diciembre de 2016, como autor de un delito continuado de Apropiación indebida.

En esta sentencia del Juzgado de lo Penal número Cuatro expresamente se contiene, en su fundamento de derecho tercero, 'Se afirma por Juan Enrique que lo recibido se destinó al abono de una deuda que SERVICIOS HOSTELEROS JACA S.L. tenía con otra mercantil INMUEBLES ARCAL S.L., de modo que transfirió el importe obtenido a esa mercantil, (folios 116 y 117) pero lo cierto es que esa supuesta deuda vendría de un contrato de intermediación firmado por él en su condición de administrador de la primera en beneficio de la segunda administrada por su hermano y que en fecha 28 de noviembre de 2016 ha sido declarado falso por Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial. Es cierto que de dicho pronunciamiento no consta firmeza pero no es lo menos que la valoración judicial tras la práctica de la prueba referida al carácter real o no del mismo, es de inexistencia de tal intermediación y tal valoración incide, como un elemento más, en el resto de los indicios expuestos en la presente resolución'.

No consta que Pedro Francisco tuviera nada que ver en la presentación de la citada factura en el procedimiento penal." Y su parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLO: CONDENAMOS al acusado Pedro Francisco , en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito de Falsedaden documento mercantil, ya definido, a la pena de SEIS MESES deprisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de SEIS MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria de del artículo 53 del Código Penal, y abono de una cuarta parte de las costas.

ABSOLVEMOS al acusado Pedro Francisco del delito de Estafa procesal en grado de tentativa por el que venía siendo acusado por las Acusaciones Pública y Particular, y declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

CONDENAMOS al acusado Juan Enrique , en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito de Falsedad en documentomercantil como medio para cometer un delito de Estafa procesal engrado de tentativa, ya definidos, a la pena de SEIS MESES de prisiónpor cada uno de los delitos, EN TOTAL UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de SEIS MESES por el delito deFalsedad y de multa de TRES MESES por el delito de Estafa procesalen grado de tentativa, EN TOTAL NUEVE MESES de multa, con una cuota diaria de SEIS EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria de del artículo 53 del Código Penal, y abono de la mitad de las costas procesales.

DECLARAMOS LA NULIDAD de la factura de NUM000 de fecha dos de Septiembre de 2013. "

SEGUNDO.- Por la representación procesal de la parte recurrente, Sra. Cortés Carbonell, se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito en las siguientes alegaciones: " PRIMERA.- excepcion de cosa juzgada / violación del principio non bis in idem.

SEGUNDA.- infracción de derechos constitucional, al haberse vulnerado el derecho fundamental de mis mandantes a la presunción de inocencia, garantizado en el artículo 24 de la Constitución. Error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- error iuris por la aplicación indebida del delito de falsedad en documento mercantil. Existencia de falsedad ideológica, que estaría despenalizada.



CUARTO.- error iuris por la aplicación indebida del delito de estafa procesal en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.1.7ª y 62 del código penal. No hay estafa procesal por la figura del autoencubrimiento impune." Termina suplicando que: "dicte sentencia en la que se absuelva a Juan Enrique y Pedro Francisco de los delitos por los que han sido condenados, con todos los pronunciamientos favorables." Conferido traslado al Ministerio Fiscal, impugna el recurso interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia recurrida por considerarla ajustada a derecho en todos sus extremos.

Así mismo la contraparte presenta escrito de alegaciones oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario, para que lo desestime, confirmando totalmente la sentencia de instancia e imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 78/2019 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el 20 de noviembre de 2019.

HECHOS PROBADOS Se admiten los de la resolución recurrida, que como tales se tienen por reproducidos, a excepción del inciso "que no respondía a ninguna operación real" contenido en el párrafo cuarto del relato de hechos probados, y sin perjuicio de las observaciones que se contienen en los siguientes fundamentos de derecho.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO. - Los dos acusados, los hermanos Juan Enrique y Pedro Francisco , recurren mediante un mismo escrito la sentencia que condena al primero como autor de un delito consumado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con otro de estafa procesal en grado de tentativa a las penas que se dejan indicadas; y condena asimismo al segundo como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, y le absuelve del delito de estafa procesal por el que venía acusado.

Asientan los recurrentes su recurso en cuatro alegaciones: 1) Excepción de cosa juzgada/violación del principio non in idem; 2) Vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba; 3) Error de derecho por aplicación indebida del delito de falsedad en documento mercantil cuando se trata de falsedad ideológica; y 4) error de derecho por aplicación indebida del delito de estafa procesal por tratarse de un supuesto de auto encubrimiento impune.



SEGUNDO. - Antes de entrar en el examen de los diferentes motivos de apelación es parecer de la sala que conviene hacer algunas precisiones sobre el relato de hechos probados.

El comportamiento objeto de condena se describe en la sentencia apelada del siguiente modo: " ha resultado probado que mediante escrito fechado el dieciséis de Julio de 2014, en el ámbito de las Diligencias Previas número 1931/2014 seguidas por Apropiación indebida en el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Zaragoza, y en las que figuraba como investigado, la representación procesal de Juan Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales, presentó como documento, entre otros, la factura NUM000 por importe de 15.000 euros, IVA incluido, de fecha dos de Septiembre de 2013, 'A cuenta de la Prestación de Servicios de Intermediación y Consultoría Inmobiliaria, según el contrato de Intermediación firmado en fecha 5 de Septiembre de 2012, en relación a la compra-venta del Hotel Mur sito en la Calle Santa Orosia, nº 1 de Jaca (Huesca) relativo al Inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad de Jaca bajo la finca registral NUM001 , adquirido por su Mercantil en fecha diecisiete de septiembre de 2012. Actualmente en Procedimiento Monitorio 0000073/2013 en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Zaragoza.

Dicha factura fue emitida por la mercantil INMUEBLES ARCAL, S.L., cuyo administrador es Pedro Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales, hermano de Juan Enrique , a favor [sic, entendemos que se quiere decir a cargo] de la mercantil SERVICIOS HOSTELEROS JACA, S.L. administrada por Juan Enrique , con ocasión de un contrato de Intermediación de fecha cinco de Septiembre de 2012, firmado por ambos hermanos, representado Pedro Francisco a la mercantil INMUEBLES ARCAL, S.L., y Juan Enrique representando a la mercantil SERVICIOS HOSTELEROS JACA, S.L.' [...] Presentada la citada factura NUM000 en el procedimiento penal citado en el Juzgado de Instrucción número Cuatro, que no respondía a ninguna operación real y con ánimo de justificar por parte de Juan Enrique la recepción de los quince mil indicados en la misma, el mismo fue remitido al Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, en el ámbito de las diligencias de procedimiento Abreviado número 270/2015, en donde Juan Enrique fue condenado en sentencia de fecha dieciséis de Diciembre de 2016, como autor de un delito continuado de Apropiación indebida.".

Matizados tales hechos con otros datos que constan en el relato puede decirse, en síntesis, que la conducta enjuiciada de Juan Enrique es la presentación, en las diligencias previas nº 1931/2014, seguidas contra él por apropiación indebida, de una factura falsa, que había solicitado de su hermano, con la finalidad de justificar el fin dado a unas sumas que había recibido de un tercero como administrador de SERVICIOS HOSTELEROS JACA SL; y la conducta de Pedro Francisco es la emisión de esa factura, en su condición de administrador de INMUEBLES ARCAL SL.

El examen de la sentencia dictada por el juzgado de lo penal nº 4 en el procedimiento abreviado 270/2015, en que derivaron las previas en las que el documento fue presentado, muestra que la suma cuyo destino se pretendía justificar con la presentación de la factura, a cuyo pago se decía aplicada, era la de 15.000 € recibidos como administrador de SERVICIOS HOSTELEROS JACA SL de la mercantil SISTEMAS HOSTELEROS ZARAGOZA 2011 SL como pago de rentas por razón del contrato de arrendamiento suscrito entre ambas sociedades el 17 de septiembre de 2012.

Asimismo, resulta de la anterior sentencia, que el juez de lo penal nº 4 no aceptó como probado que los 15.000 € recibidos por Juan Enrique de SISTEMAS HOSTELEROS ZARAGOZA 2011 SL hubieren sido empleados en el pago de la factura NUM003 , por lo que le condenó por apropiación indebida de la indicada suma.



TERCERO. - Dicho lo anterior podemos entrar a conocer ya de los motivos de apelación articulados por los recurrentes.

El primero de ellos sostiene que concurre la cosa juzgada que invocó como cuestión previa porque los hechos aquí enjuiciados coinciden con los que lo fueron en el procedimiento abreviado 46/2016 de la sección 6ª, en que se dictó sentencia por la que se condenaba a los aquí acusados por los delitos de falsificación de documentos mercantiles y un delito consumado de estafa procesal.

Indica la sentencia apelada que la cuestión fue decidida por auto de 1 de marzo de 2019 de la sección 6ª, y razona que si bien el mismo no puede desplegar efectos de cosa juzgada positiva en el presente procedimiento, es lo cierto que no se han producido en el plenario circunstancias que permitan concluir de distinto modo, y ello por cuanto, continúa la sentencia recurrida: "No se han producido, como queda dicho, en el Plenario circunstancias que permitan una distinta consideración de lo ya resuelto en auto de fecha uno de Marzo de 2019, y ello por cuanto la factura en cuestión es la 37/2013 (folio 119) por importe de 15.000 euros, fechada el dos de Septiembre de 2013, siendo que la sentencia dictada por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, de fecha 28/11/2016, anula el contrato de intermediación con el que se pretende sustentar la citada factura, anulando eso sí, otra de fecha dos de Enero de 2013, por importe superior, 162.140 euros, número NUM002 , y que dimana del citado contrato de Intermediación, siendo que esta última factura corresponde al segundo pago por los supuestos honorarios profesionales debidos a la mercantil INMUEBLES ARCAL S.L., agotándose por ello lo debido a ésta. La factura NUM000 hace referencia al citado contrato de Intermediación, pero no se corresponde con ninguna operación real, máxime cuando ha sido declarado nulo con posterioridad, evidenciándose como se dirá, un evidente dolo falsario." En definitiva, lo que sostiene la sentencia es que son distintos los hechos enjuiciados en la sentencia dictada en la causa anterior seguida en la sección sexta y los que son objeto de examen en ella, porque son distintas las facturas emitidas.

En contra de tal parecer los recurrentes sostienen que: "En el presente caso es evidente y palmario que a mis mandantes ya se les ha juzgado y condenado por la prestación de los servicios de intermediación dimanantes del contrato de 5 de septiembre de 2012 relativo a la compraventa del hotel Mur de Jaca.

Y por ello, consideramos con el debido respeto para la Sala, que es un flagrante error jurídico el hecho de que cada uno de los actos que se realizaron como consecuencia de esa intermediación, sean merecedores de reproche penal independiente y sean objeto de causas diferentes.

A efectos meramente dialécticos, debemos insistir en que si por un mismo hecho (intermediación en compra del hotel, se realizan diferentes conductas (emisión de facturas por la intermediación) no pude considerarse que cada una de ellas supone la comisión de un delito autónomo de falsedad documental, ya que en ese supuesto se estaría conculcando [la prohibición del non bis in idem] ".

Para decidir la cuestión, es necesario reproducir en lo que interesa los hechos probados de la sentencia dictada en el anterior PA 46/2016: "No obstante, el acusado Juan Enrique y su hermano Pedro Francisco , con idea de enriquecerse a costa de la empresa mercantil 'Servicios Hosteleros Jaca S.L.', elaboraron, con posterioridad al 17-9-2012, fechándolo maliciosamente el día 5-9-2012 en que aún tenía plenos poderes como administrador el acusado Juan Enrique , un contrato denominado de intermediación en el que intervenían por un lado, el acusado Pedro Francisco , en nombre y representación de la mercantil 'Inmuebles Arcal S.L.' y administrador único de tal sociedad, y por otro lado el también acusado Juan Enrique , en nombre y representación de la mercantil 'Servicios Hosteleros Jaca S.L.', de la que era administrador único en aquella supuesta fecha (5-9-2012).

En tal denominado contrato de intermediación, la mercantil 'Servicios Hosteleros Jaca S.L.', representada por su administrador único Juan Enrique , se comprometía a pagar 135.000 euros + IVA, a la también mercantil 'Inmuebles Arcal S.L.', reconociendo 'Servicios Hosteleros Jaca, S.L.', haber intermediado 'Inmuebles Arcal S.L.' con Carya Treinta S.L., para la inminente adquisición del 'Hotel Mur' de Jaca (Huesca) por la mercantil 'Servicios Hosteleros Jaca S.L.'.

Tal compra fue efectuada realmente el día 17-9-2012, en la Escritura pública de venta nº 1.228 otorgada ante el Notario de Zaragoza D. Fernando Jiménez Villar. La parte vendedora fue la mercantil 'Carya Treinta S.L.'.

En ese denominado 'Contrato de Intermediación', la mercantil 'Servicios Hosteleros Jaca S.L.', representada por el acusado Juan Enrique , reconocía que Inmuebles Arcal S.L., representada por su hermano Pedro Francisco , había generado unos honorarios profesionales por su 'supuesta intermediación' de 135.000 euros + IVA, cantidad que 'Servicios Hosteleros Jaca S.L.' se comprometía a abonar a Inmuebles Arcal S.L. en los siguientes plazos: 1º) 1.000 euros + IVA a los 60 días de la firma de la Escritura pública de venta.

2º) 134.000 euros + IVA en una fecha cuyo tope máximo era el día 31-12-2012.

Dichos abonos se realizarían por la mercantil Servicios Hosteleros Jaca, S.L. mediante cheque o transferencia a la cuenta bancaria de Inmuebles Arcal, en la Caja Laboral, cuenta bancaria que era la nº NUM004 .



CUARTO.- Posteriormente el acusado Pedro Francisco , actuando en nombre y representación de la mercantil 'Inmueble Arcal S.L.', elaboró una factura contra Servicios Hosteleros Jaca, S.L., totalmente inveraz y fechada el día 2-1-2013 por un importe total de 162.400 euros (IVA incluido), cantidad que resultaba de la suma de 134.000 euros + IVA.

El concepto de dicha factura decía en su texto: 'Concepto: Segundo plazo de la prestación de servicios de intermediación y consultoría inmobiliaria según el contrato de intermediación, firmado el día 5-9-2012, en relación a la compra-venta del Hotel Mur, sito en la calle Santa Orosia nº 1 de Jaca (Huesca), relativo al inmueble inscrito en el Registro de la propiedad de Jaca bajo la finca registral nº NUM005 , adquirido por su mercantil el 17-9-2012.

Con esos dos documentos inveraces, el ahora acusado Pedro Francisco , actuando en nombre y representación procesal de la mercantil 'Inmuebles Arcal S.L.' y en total connivencia con su hermano Juan Enrique , interpuso el día 25-1-2013 una demanda de Procedimiento Monitorio contra la mercantil 'Servicios Hosteleros Jaca S.L.' y que le correspondió al Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Zaragoza, donde se incoó el Procedimiento Monitorio número 73/2013. En esa Demanda de Procedimiento Monitorio, el acusado Pedro Francisco adjuntó el inveraz contrato de intermediación firmado por el mismo y por su hermano Juan Enrique y la inveraz factura por él firmada y librada contra 'Servicios Hosteleros Jaca S.L.', mercantil a la que reclamó la cantidad de 162.148 euros." Como se ve, los hechos allí enjuiciados y los que lo son aquí tienen como elemento común el contrato de intermediación de 5 de septiembre de 2012 celebrado por los dos hermanos Juan Enrique Pedro Francisco en sus respectivas representaciones legales, pero difieren en todo lo demás. Son diferentes las facturas elaboradas con su excusa, y es asimismo distinta la finalidad perseguida con cada una de ellas. En la nº 5/2013 (objeto de la causa seguida en la sección 6ª) se pretendía obtener fraudulentamente su importe mediante su reclamación en un procedimiento monitorio, mientras que con la ahora considerada, la nº 37/2013, lo que se pretendía era justificar el destino de unas cantidades percibas por Juan Enrique en su condición de administrador de SERVICIOS HOSTELEROS JACA SL y como pago de un contrato de alquiler, cuya apropiación indebida fue objeto de persecución y condena en la causa seguida ante el juzgado de lo penal nº 4 en la causa nº 270/2015.

Sentado todo lo anterior, y para rechazar la concurrencia de la cosa juzgada y el correspondiente alegato de vulneración del principio del non bis in idem resta tal solo recordar la doctrina recogida en extenso en la STS 659/2017, de la que resulta que tan solo es procedente apreciar la cosa juzgada y la vulneración del mencionado precepto cuando existe identidad de hecho y de persona inculpada: "El derecho a no ser juzgado o condenado dos veces por los mismos hechos, principio 'non bis in idem' o excepción de cosa juzgada, ha sido reconocido, como se refleja en el auto recurrido, en diversos textos internacionales: art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966); art. 4 del Protocolo n° 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950); art. 54 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen (14 de junio de 1985). En la Constitución Española no tiene reconocimiento expreso pero se ha considerado comprendido en el principio de legalidad proclamado en el art. 25.

Respecto a la determinación de los elementos configuradores de la cosa juzgada en el ámbito del proceso penal, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la garantía consagrada en el art. 4 del Protocolo n° 7 de la Convención entra en juego cuando los hechos de los dos procedimientos son idénticos o son en sustancia los mismos ( SSTEDH. 17 de febrero de 2015, caso Boman contra Finlandia; 23 de julio de 2015, caso Butnaru y Beja-Piser contra Rumania).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE 18 de julio de 2007, caso Kraaijenbrink) ha manifestado que 'el único criterio pertinente a efectos de la aplicación del artículo 54 del CAAS es el de la identidad de los hechos materiales, entendida como la existencia de un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas' (26); 'el artículo 54 del CAAS sólo podrá aplicarse si el tribunal que conoce del segundo procedimiento penal comprueba que los hechos materiales, en virtud de sus vínculos en el tiempo y en el espacio así como por su objeto, forman un conjunto indisoluble' (28); 'En cambio, si los hechos no forman tal conjunto, la mera circunstancia de que el tribunal que conoce del segundo procedimiento compruebe que el presunto autor de tales hechos ha actuado con una misma intención criminal no es suficiente para afirmar que existe un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas que esté comprendido en el concepto de 'los mismos hechos' a efectos del artículo 54 del CAAS' (29).

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas resoluciones sobre el principio 'ne bis in idem', incluido en el ámbito protector del art. 25.1 CE ( SSTC. 139/2012, 2 de julio; 112/2015, 8 de junio; 23/2016, 15 de febrero). Se ha destacado la necesidad de una identidad fáctica, no siendo apreciable la vulneración aunque el segundo hecho hubiera podido quedar comprendido en el delito continuado del primero ( STC. 126/2011, 18 de julio) El Tribunal Supremo, por su parte, ha mantenido el mismo criterio ( SSTS. 1677/2002, 21 de noviembre; 309/2015, 22 de mayo). En la STS. 18/2016, 26 de enero, reproducida extensamente en el auto recurrido, tras examinar las doctrinas jurisprudenciales en el ámbito nacional e internacional, se decía que 'no impide que el Estado que procede al enjuiciamiento en segundo lugar considere, en el uso de su competencia, que no existe identidad fáctica, por concurrir en una conducta compleja que conlleva una sucesión de acciones diferentes, determinados elementos fácticos que no han sido incluidos en los hechos enjuiciados por el Estado que ha actuado en primer lugar'.

Además es igualmente doctrina de esta Sala que los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en materia penal, la identidad del hecho y de la persona inculpada. En este sentido, se han pronunciado, entre otras, las sentencias 1606/2002, de 3 de octubre (LA LEY 162810/2002), la de 29 de abril de 1993 y la de 23 diciembre 1992, cuando afirman que han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en materia penal, que constituyen, a su vez, los límites de su aplicación. Tales elementos y límites son dos: identidad de hecho e identidad de persona inculpada. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó -o absolvió- en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado en el segundo proceso. A los fines aquí examinados carece de significación cualquier otro dato: ni la identidad de quienes ejercitan la acción -sujeto activo-, ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación. Y la sentencia 111/1998 de 3 de febrero declara que para que opere la cosa juzgada es preciso que haya: a) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso; b) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas; y c) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena. Se consideran resoluciones que producen cosa juzgada las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes.

Y como recuerda la STS 1333/2003, de 13 de octubre (LA LEY 405/2004) , la excepción de cosa juzgada, específicamente contemplada en el proceso penal como uno de los artículos de previo pronunciamiento, el previsto en el nº 2º del art. 666 de la LECrim (LA LEY 1/1882) ., que constituye una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE (LA LEY 2500/1978) ., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito, máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 10.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) ., en relación con el art. 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el que nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país." En consecuencia, el primero de los motivos de recurso ha de ser rechazado. No hay la necesaria identidad entre los hechos enjuiciados en las dos causas, pues no lo es el contrato de intermediación en sí mismo considerado, sino dos comportamientos diferentes realizados con su invocación y excusa.



CUARTO. - El segundo de los motivos de apelación afirma infracción del principio de presunción de inocencia y de error en la valoración de la prueba.

Sostienen los recurrentes que no ha sido practicada prueba alguna en el presente procedimiento que pueda ser tenida de cargo sobre la que basar el pronunciamiento de condena, sino que este se sostiene solamente sobre presunciones e indicios contra reo, tanto en relación al delito de falsedad por el que ambos recurrentes han sido condenados, como en relación al delito de estafa por el que lo ha sido solamente Juan Enrique .

La sentencia, sienta como probado que el contrato de intermediación de 5 de septiembre de 2012 no se corresponde con una operación real, sino que se aparentó el mismo por los acusados para dar cobertura a las dos facturas aquí mencionadas, que por ello serían falsas.

Para justificar tal conclusión, la sala no hace mención a prueba alguna practicada o aportada al proceso que sirva para formar su convicción, pues al efecto razona como sigue: "Las acusaciones consideran que la confección de la factura NUM000 , realizada por Pedro Francisco en favor de su hermano Juan Enrique . Ninguna cuestión se plantea en cuanto a su confección por cuanto ambos acusados reconocen la misma alegando que se debió a las relaciones de intermediación derivadas del contrato por ambos suscrito, representado a sendas sociedades mercantiles, INMUEBLES ARCAL S.L. y SERVICIOS HOSTELEROS JACA S.L. respectivamente.

Dos sentencias judiciales, ratificadas ambas, bien en segunda instancia, bien en trámite casacional, han determinado que el contrato de intermediación mencionado es nulo de pleno derecho pues lo que hace es dar apariencia de algo inexistente siendo que lo que realmente se producía es una apropiación indebida de sumas de dinero mediante traspasos desde la cuenta de la sociedad administrada por Juan Enrique , SERVICIOS HOSTELEROS JACA S.L., en favor de la mercantil INMUEBLES ARCAL S.L., administrada por su hermano y coacusado Pedro Francisco , apropiándose del montante total dispuesto en su favor a través de esta última sociedad.

En este sentido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Cuatro considera que la factura NUM000 no se ajusta a la realidad, ello es ratificado por esta Audiencia Provincial en su sentencia de fecha siete de Abril de 2017, dictada en Rollo de Apelación número 319/2017, y esta misma Audiencia en Rollo de Sala número 46/2016, de fecha veintiocho de Noviembre de 2016, firme al inadmitirse por auto de fecha seis de Julio de 2017 el recurso de Casación contra la misma planteado, decreta la nulidad del contrato de intermediación, por inexistente, que sustenta la mentada factura NUM000 , por lo que debemos concluir que la factura emitida revela una realidad inexistente encubridora de un traspaso de quince mil euros apropiados indebidamente por el acusado Juan Enrique ".

Como se ve, no contiene la sentencia alusión a medio de prueba alguno que no sean las sentencias dictadas en los procedimientos anteriores. Tan solo se sostiene sobre lo declarado probado en ellas.



QUINTO. - De acuerdo con una constante doctrina Jurisprudencial ( STS, nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que a todos garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica: En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus Sentencias 174 y 175/1985).

En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En palabras de la STC 189/1998, de 28 de septiembre, solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya habido prueba de cargo válida, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado por ser ilógico o insuficiente.

Pues bien, en el presente caso hemos de coincidir con los recurrentes en que no ha sido incorporada al proceso prueba de cargo suficiente sobre la que basar la conclusión de hecho alcanzada por la sala de primera instancia por las razones que pasamos a expresar.



SEXTO.- No se ha practicado en las actuaciones más prueba que el interrogatorio de los dos acusados; la documental consistente en los testimonios de las sentencias condenatorias dictadas por el juzgado de lo penal nº 4 en el procedimiento abreviado nº 270/2015, y por la sección 6 de la AP en el procedimiento abreviado n 46/2016, así como la sentencias de apelación confirmatoria de la primera y el auto de inadmisión de la casación intentada contra la segunda; y la aportación de testimonio de particulares de las actuaciones practicadas en las diligencia previas 3043/2014 seguidas ante el juzgado de instrucción nº 10, convertidas en el PA 46/2016 acabado de citar.

Pues bien, los inculpados, que contestaron a las preguntas realizadas por el ministerio fiscal y su defensa, y se negaron a responder a las que les dirigió la acusación particular, sostuvieron, en contra de lo afirmado en las sentencias firmes ya dictadas contra ellos, tanto la realidad del contrato de intermediación de 5 de septiembre de 2012, como que las facturas en disputa se corresponden con los trabajos realizados por quien las emitió, por lo que difícilmente pueden ser tenidas como de cargo.

Por lo que atañe a la documental conformada por las dichas resoluciones condenatorias previas hemos de recordar la constante doctrina jurisprudencial que acoge la posición doctrinal mayoritaria que sostiene que, a diferencia de lo que acontece en el ámbito civil, en el orden penal la cosa juzgada solo produce el efecto negativo, no el positivo o prejudicial, de modo y manera que lo decidido en un procedimiento anterior no constituye prueba ni vincula en otro posterior. En este sentido pueden ser citadas las SSTS nº 46/2014 o 373/2016, en la primera de las cuales se recoge con extensión la doctrina jurisprudencial cuando dice: "También las recientes SSTS núm. 846/2012, de 5 de noviembre , y 608/2012, de 20 de junio , se han encargado de subrayar que, a diferencia de otras ramas del derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a este contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. LECrim , con los límites del art. 10.1 LOPJ ). La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es, pues, la preclusiva o negativa, que simplemente consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio 'non bis in idem' y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , en relación a su vez con los arts. 10.2 CE y 14.7 PIDCP .

Con carácter general, las cuestiones meramente fácticas están sujetas a la libre valoración del tribunal que conoce de las mismas, como reflejo necesario de la apreciación de las pruebas producidas en el proceso, lo que significa que no puede darse en estos casos una cuestión prejudicial devolutiva que equivaldría a abdicar dicha potestad, de la misma forma que tampoco se da la otra faz de la moneda, la prejudicialidad positiva. El único límite está establecido por la aplicación de la cosa juzgada, ex art. 666.2 LECrim ( STS núm. 867/2003, de 22 de septiembre). En la misma línea, recuerdan las SSTS núm. 827/2011, de 25 de octubre , y 381/2007, de 24 de abril , que los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo, por ello, sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de la cosa juzgada. Ello no impide que, para marcar esa distancia relevante respecto del contenido de la sentencia que le precedió deba el tribunal que decide con posterioridad incorporar a su decisión un 'plus' de motivación por el que justifique adecuadamente las razones que marcan la diferencia o que, incluso, llevan a estimar que la anterior decisión resultaba errónea o incompleta." Como ha destacado la doctrina, la posición del TS responde a la necesidad de garantizar el proceso penal con todas las garantías del acusado, y entre ellas, destacadamente, la de la presunción de inocencia.

En efecto, si con arreglo a este derecho un pronunciamiento de condena tal solo puede apoyarse sobre prueba incriminatoria suficiente introducida regularmente en el proceso, en ningún caso aquél pronunciamiento podrá basarse exclusivamente en las conclusiones fácticas alcanzadas en otros procesos penales previos, sin perjuicio del valor probatorio que pudiere ser reconocido en el segundo proceso a la prueba practicada en el anterior regularmente incorporada en el posterior y debidamente valorada en sentencia.

Sin embargo, la resolución apelada basa toda su argumentación sobre las conclusiones alcanzadas en las sentencias dictadas por la sección 6ª en el PA 46/2016, que declara la nulidad del contrato de intermediación de 5 de septiembre de 2012 y de la factura nº NUM002 , y la dictada por el juzgado penal nº 4 en el PA 270/2015, que asumió tal declaración de falsedad para no admitir como justificación del destino de las sumas recibas por Juan Enrique la factura nº NUM000 que dicho acusado aportó. Ni un solo razonamiento contiene la sentencia sobre otro elemento de prueba, como tampoco lo contienen los escritos de oposición al recurso formulados por las acusaciones.

La otra documental aportada a las actuaciones consiste en el testimonio de particulares de las DP nº 3043/2014 seguidas ante el juzgado de instrucción nº 10 que dieron lugar al PA 46/2016 de la sección 6ª.

Examinado su contenido se advierte que tan solo consta de las declaraciones de operaciones con terceros y de IVA en los modelos 347 y 390 realizadas por IMUEBLES ARCAL SL, en los que no se incluyen las que se corresponderían con el contrato de intermediación y las facturas de constante mención, pero es lo cierto que el acusado Pedro Francisco dio explicación en juicio al ser interrogado sobre ello consistente en que no las declaró por razón de que los servicios prestados no habían sido cobrados, lo que podría ser cuestionado por la administración tributaria, pero no prueba por sí solo la falsedad del contrato ni de las facturas, ni la sentencia contiene valoración alguna de dicha prueba que conduzca a su relato de hechos probados.

La conclusión que ha de ser alcanzada con todo lo hasta aquí razonado no es otra que en efecto ha sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, al haber sido condenados sobre la base probatoria constituida exclusivamente por las dos sentencias dictadas en el PA 46/2016 seguido ante la sección 6 de la AP, y en el PA nº 270/2015 seguido ante el juzgado de lo penal n 4, y no sobre prueba suficiente de cargo aportada a proceso y debidamente valorada en sentencia, por lo que es de estimar el recurso.

La estimación de este motivo hace innecesario el análisis de los dos restantes.

SÉPTIMO. - En lo que toca a las costas procesales son de aplicación el art. 123 CP, y los arts. 239 y sus LECrim, de acuerdo con la doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero, y nº 1068/2010, de 2 de diciembre, sin que sea de apreciar en el caso que concurra mala fe o temeridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2019 dictada por la sección tercera de la AP de Zaragoza en el PA nº 391/2019, que revocamos.

2. Absolver a Juan Enrique y a Pedro Francisco con todos los pronunciamientos favorables de los delitos de falsedad y estafa por los que venían acusados 3. Declarar de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.