Sentencia Penal Nº 81/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 485/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00081/2020

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C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 03

Modelo: 213100

N.I.G.: 02003 51 2 2016 0001582

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000485 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000378 /2016

Delito: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)

Recurrente: Gumersindo

Procurador/a: D/Dª EVA MARIA MEDINA PEÑARRUBIA

Abogado/a: D/Dª ANA ISABEL JIMENEZ JIMENEZ

Recurrido:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

Magistrados:

Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS

Dª. ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO

En ALBACETE, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 378/16 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre hurto, siendo apelante en esta instancia Gumersindo,representado por el/a Procurador/a D/ª. Eva Maria Medina Peñarrubia; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ª OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente se dictó Sentencia por el Juzgado de, cuya Parte dispositiva dice: ' FALLO:QUE DEBO CONDENAR y CONDENOa Gumersindo como autor penalmente responsable de un DELITO DE HURTO,previsto y penado en el art.. 234 C.P., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª C.P., a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales causadas.

QUE DEBO CONDENAR y CONDENOa Gumersindo a indemnizar al establecimiento 'Charter' de Villamalea en la cantidad de 570,72 euros, más los intereses legales.

NO HA LUGAR A LA SUSPENSIÓNde la pena de prisión impuesta al acusado en la presente resolución, en ninguna de las formas previstas en el art. 80 C.P. '

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso recurso de apelación. Dicho recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado del mismo al Mº Fiscal, quién, impugnando el recurso, interesó su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

Para la resolución del recurso se señaló el día 27 de Febrero para votación y fallo, designando ponente a la Ilma. Magistrada Mª Otilia Martínez Palacios.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada con las siguientes modificaciones:

HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARAque sobre las 9:30 horas del 20 de junio de 2014 el acusado, D. Gumersindo,mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando de común acuerdo con otra persona que no es enjuiciada en el presente procedimiento, y guiado con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entró en el supermercado 'Charter', sito en la calle Costerilla nº 3 de Villamalea ( Albacete), apropiándose de diversas botellas de whisky de la marca J&B que se hallaban dispuestas para su venta al público.

Del mismo modo, sobre las 19:30 horas del 24 de junio de 2014 se personó en el mismo establecimiento y se apoderó de más botellas del mismos whisky.

El total de botellas sustraídas asciende a 41, con un valor total de 403,03 euros más IVA.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento en base a los argumentos que, bajo el epígrafe de nulidad de la resolución por falta de motivación y error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en síntesis, son los siguientes:

Se solicita la nulidad de la sentencia al haber condenado al recurrente sin prueba suficiente, por cuanto considera que ha errado la juzgadora valorando los testimonios de referencia en cuanto al valor de la mercancía, cuando dichos testimonios no pueden acreditar ese extremo, de conformidad con reiterada jurisprudencia, al existir los testigos directos que podían haber declarado y no lo hicieron. También se discrepa de la determinación de la autoría por el reconocimiento del acusado en la grabación de los hechos al no estar presentes cuando acontecieron, y reconociendo la propia juzgadora que no son claras las grabaciones. Finalmente, se concluye solicitando que se anule o revoque la sentencia dictando una absolutoria y subsidiariamente se condene por una falta de hurto, absolviéndole de la misma al estar prescrita.

SEGUNDO.-Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, debemos hacer una breve referencia a la misma, en íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,art.741 EDL 1882/1 art.973 EDL 1882/1 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas ( inmediación ) y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando se llegue a una conclusión distinta tras el examen de la prueba.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, y como primera cuestión, debemos poner de relieve que la nulidad que se solicita en base a la falta de motivación está abocada al fracaso y no puede prosperar, porque, a tenor de los argumentos que se exponen en el recurso, se evidencia que se está discrepando del valor que la juzgadora hace de las pruebas practicadas y de su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia, que es muy distinto a que la sentencia no esté motivada y huérfana de argumentos explicativos de las razones que le han llevado a la condena, lo que se descarta tras su lectura y examen, ni realmente se explica en el cuerpo del recurso, no pasando de una mera alegación genérica ' falta de motivación'. Por tanto, el argumento debe ser rechazado.

En lo que respecta al error en la valoración de la prueba, el recurso se ciñe a dos extremos, uno, poco desarrollado pero sí enunciado, es la discrepancia con la conclusión alcanzada en la sentencia de la autoría por el recurrente de los hechos imputado. El otro, la insuficiencia de la prueba de los testigos para determinar los bienes sustraídos al ser de referencia y no directos.

En cuanto a la autoría de los hechos, que debe ser examinada en primer lugar por razones lógicas y sistemáticas, pues de estimarse el mismo, resulta innecesario el examen del otro motivo.

A este respecto, es cierto que los testigos no vieron al acusado cometer el delito, pero no lo es menos que en el establecimiento quedaron grabadas las imágenes de los hechos al existir cámaras de vigilancia, cámaras en las que, tras su visionado, se aprecia perfectamente y con claridad, como también apunta la juzgadora, las características físicas de las personas que cometen los hechos, observándose con precisión no solo la complexión del cuerpo, sino también los rasgos de sus rostros, tanto en la grabación del día 20 como en la del día 24. Reconociéndolos fotográficamente y en el acto del juicio. Es más, basta con mirar las fotografías aportadas cuando fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil obrantes en la causa, tan solo dos días después del último episodio, para comprobar su similitud. Por tanto, el reconocimiento efectuado por los testigos es fiable y merece toda credibilidad, deviniendo en prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

En este sentido se pronuncia la jurisprudencia, sirva de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 11 de julio de 2013:

' como hemos dicho en SSTS. 428/2013 de 29.5, 503/2008 de 17.7 , 1202/2003 de 22.9 , 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008, se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.

Así mismo, el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y ha declarado en la STS num. 177/2003, de 5 de febrero , que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

CUARTO.-Distinta suerte debe correr el argumento invocado por el recurrente en relación a la determinación de las botellas concretas sustraídas. Y es que tiene razón en cuanto que los testigos que depusieron en el acto del juicio, a la sazón dueños del supermercado, no fueron las personas que hicieron el cómputo de las botellas sustraídas. Es cierto que se aportó un documento bajo el título de factura, que no lo es en realidad, ya que no obedece a un negocio jurídico entre dos partes, sino a la plasmación por parte de personal del supermercado de las botellas sustraídas, como los propios testigos afirman. En tal sentido dice Pio que el dato de las botellas lo obtuvo de las trabajadoras, como también lo manifiesta Primitivo, 'que las botellas que eran se lo dijeron las trabajadoras, que tiene plena confianza en ellas'. Por tanto, ellas fueron las testigos directas de estos extremos, por lo que debía haber comparecido la persona o personas que lo llevó a cabo para dar explicación de la forma en la que determinaron el quantum de los bienes sustraídos, máxime cuando en la denuncia se dice que 62 y en este documentos consta que 48. Ciertamente, esta discrepancia puede tener una explicación al ser en este momento posterior cuando se concretó el número, que en la denuncia se pudo cifrar de forma aproximada, pero, precisamente por ello, era la persona que efectuó el arqueo o contrastó las botellas vendidas con las que debían quedar según la compra efectuada del supermercado, quienes lo debía haber explicado, esto es, a tenor de los testigos, las trabajadoras. De tal suerte, como dice el recurrente, que los testigos que comparecieron al acto del juicio lo eran solo de referencia, cuyo testimonio, de conformidad con reiterada jurisprudencia, no es prueba suficiente para tener por probados los hechos, pues solo es hábil por sí misma para hacerlo cuando no ha podido comparecer el directo, tratándose en los demás casos solo de un elemento corroborador de otras pruebas.

A este respecto dice el T.S. en reciente sentencia de fecha 7 de febrero de 2019 'Recordaba la STC 161/2016 de 3 de octubre 'Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003 , FJ 6), por lo que 'puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba' ( STC 117/2007, de 21 de mayo , FJ 3) ). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003 , FJ 6 (); citando a las SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 () ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10 () ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 () ; y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4 ())'.

El mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo () , 144/2014 de 12 de febrero ( EDJ 2014/30170) , 757/2015 de 30 de noviembre () , 196/2017 de 24 de marzo () , 307/2018 de 20 de junio) y les que en ellas se citan)'.

En conclusión, las trabajadoras de los testigos podían perfectamente haber comparecido para explicar la forma en la que determinaron el número de botellas sustraídas y no lo han hecho , por lo que el testimonio de los dueños no es suficiente para acreditar este extremo.

Ahora bien, tras el visionado de las cámaras, La Sala aprecia perfectamente cómo el día 20 a las 9:44h los autores cogieron 3 botellas que guardaron entre la ropa de uno de ellos y 6 que depositaron en la cesta o carro de compra. Pasados pocos minutos, concretamente a las 9:49, uno de ellos introdujo 12 botellas en un carro de compra ocultándolas, de las que devolvió al estante del que las cogió solo dos, botellas cuyo importe no abonaron , por lo que el total de botellas sustraídas el día 20 fueron 19.

En día 24 también se observa una primera sustracción a las 19:41 horas de 7 botellas que ocultan en la ropa de uno de ellos y 4 en un carro o cesta de compra. A las 19:45 se vuelve a comprobar cómo coge uno de ellos del estante 11 botellas que deposita en un carro o cesta de compra, sin que se visione que se abone el precio, por lo que las botellas sustraídas el día 24 ascendieron a 22.

También añadir, a más abundamiento, que en la grabación se visiona perfectamente no solo que se ocultan botellas entre la ropa de uno de ellos cogiéndolas directamente de la estantería, sino que también puede verse cómo de las botellas depositadas en un primer momento en el carro o cesta posteriormente, en otro pasillo, se introducen entre la ropa de uno de ellos, lo que no tiene otra finalidad que sacarlas del establecimiento ocultándolas a la vista de la cajera.

En conclusión, el total de botellas sustraídas fueron 41 y siendo su precio, a tenor de las testificales y documentación aportada, el de 9,83 euros, el importe total asciende a 403,03 euros más IVA. Por consiguiente, la condena debe mantenerse por delito, y rebajarse la responsabilidad civil al referido importe.

QUINTO.-En atención a lo expuesto, el recurso se estima parcialmente, sin imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por Gumersindo representado por el Procurador Sra. Eva Maria Medina Peñarrubia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, que, en consecuencia, REVOCAMOS en el solo extremo de reducir la responsabilidad civil a la cantidad de 403,03 más IVA. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.