Sentencia Penal Nº 81/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 7/2020 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL Nº 7/2020.-
PROC. ABREVIADO Nº 6/2019 DEL J. INSTR. Nº 5 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA (ROLLO Nº 221/2019).-
Ponente: Ilma. Sra. Dª Maravillas Barrales León.
NIG: 1808743220180015320.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al
margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 81-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
D. Jesús Lucena González.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a 27 febrero del año dos mil veinte.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 6/19, instruido por el Juzgado de
Instrucción Nº 5 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada, Rollo nº 221/19 por un delito
contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: Segundo , representado
por la Procuradora Sra. González Morales y defendido por la Letrada Sra. Calvo Santiago y Africa con la
misma representación y defensa que el anterior, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María
Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2.019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Se declara probado que ' Segundo y Africa , mayores de edad, sin antecedentes penales, tenía atribuida la disponibilidad sobre el inmueble ubicado en la CALLE000 NUM000 de la localidad de Albolote como propietarios de la misma, y en el citado domicilio poseían 2182 gramos de cannabis sativa, con un índice en Tetrahidrocannabidol del 19,6% y un valor de 2974 euros, con destino al tráfico ilegal, que le fueron intervenidos tras una entrada y registro debidamente autorizado el día 24 de mayo de 2018, donde también se halló la cantidad de 63860 euros envasados al vacío en plástico y escondidos en un vehículo matrícula EK...QW , otros 653 en otra habitación, procedente todo del tráfico de esta sustancia, una envasador de vacío, varios rollos de papel de envasar al vacío y 50 cartuchos del 9 corto y 24 del 9 mms parabellum'.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Segundo y Africa como autores de un delito contra la salud pública, a dos años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 5000 euros a cada uno o treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de las costas, acordando la incautación del vehículo Crisler Grand Voyager matrícula EK...QW , de las cantidades de dinero de 83860 y 653 euros, aplicando l pago de la multa la cantidad correspondiente, y de los cartuchos y de la sustancia intervenida.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.

Ofrézcanse los aparatos intervenidos al Ayuntamiento de por si le fueran de utilidad para alguna dependencia pública.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Africa y Segundo , en base a los siguientes motivos: nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaron indefensión a los recurrentes y error en la valoración de la prueba.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 20 de febrero de 2020, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que se sustituye por el siguiente 'Con fecha 24 de mayo de 2018 se remitió oficio por la Policía Nacional al Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia en Granada solicitando mandamiento de entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Albolote afirmando que la misma puede estar siendo utilizada para el cultivo a gran escala de marihuana. Como indicios de tal cultivo señalan el zumbido de los aparatos de aire utilizados de forma habitual en tales cultivos y el fuerte olor a marihuana, todo ello en diferentes días y horas. Autorizado por auto de 24 de mayo dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de esta ciudad, no fue hallada plantación alguna ni aparatos de aire o eléctricos que pudieran ser oídos desde la calle ni podía oler a marihuana desde el exterior de la vivienda ni al entrar en la misma.'

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Segundo y a Africa como autores responsables de un delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión y multa de 5.000 euros con treinta días de arresto sustitutorio caso de impago; frente a tal resolución se presenta por la defensa de ambos recurso de apelación en el cual se solicita la libre absolución.

El primero de los motivos es la nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaron la indefensión de los acusados pero pese a tal petición en el suplico solo se solicita la libre absolución de los recurrentes; se centra el motivo en la nulidad de la diligencia de entrada y registro por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio recogido en el artículo 18 de la CE. Tal motivo ya se expuso por la defensa en el acto del juicio oral sin que el Juez a quo haga ninguna mención a ello en la sentencia.

Efectivamente, el art. 18.2º de la Constitución proclama el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio salvo en caso de delito flagrante, consentimiento de su titular o entrada con resolución judicial motivada, resolución ésta que deberá evaluar la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la inmisión en la esfera de privacidad que el domicilio representa.

La doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 14/2001, de 1 de Marzo, 239/1999, de 20 de diciembre y 136/2000, de 29 de mayo) ha determinado cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. Sobre la motivación que exige esta resolución, explica el Tribunal Constitucional que '... esa motivación, para ser suficiente, debe aportar los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre; 13/1985, de 31 de enero; 151/1997, de 29 de septiembre; 175/1997, de 27 de octubre; 200/1997, de 24 de noviembre; 177/1998, de 14 de septiembre; 18/1999, de 22 de febrero). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) ( SSTC 181/1995, de 11 de diciembre; 290/1994; ATC 30/1998, de 28 de enero).

El TS en sentencia de 22 de septiembre de 20015 afirma que 'es preciso, por tanto, que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento.

Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona' ( STC 184/2003, de 23 de octubre).'

SEGUNDO.- El auto dictado por el Juzgado de Instrucción acordando la entrada y registro considera indicios suficientes para autorizar la misma el resultado de las vigilancias practicadas (que se transcribe en los antecedentes del auto) unido al fuerte olor a marihuana detectado por los agentes y el ruido de los aparatos eléctricos que, de forma habitual, se utilizan para el cultivo de la marihuana. De ello infieren que la vivienda está siendo utilizada para el cultivo a gran escala de marihuana.

Pues bien, tales indicios no solo no han resultado acreditados sino que el único agente que compareció al acto del juicio oral (la agente con número profesional NUM001 compareció mediante videoconferencia y afirmó que solo participó en el registro), los desmintió. Así, el agente con número NUM002 manifestó que el ruido podía ser el de la caldera de la casa (no por tanto, el zumbido característico de aparatos de aire del que se habla en el oficio) puesto que no se encontró aparato alguno de aire y, en relación con el olor, manifestó que al entrar no olía nada y que, dada la cantidad de sustancia y como fue hallada, desde fuera era imposible que oliera. Luego, la entrada y registro se autorizó en base a presupuestos que no se correspondían con la realidad por lo que debe declararse la nulidad de la misma y, siendo la única prueba de cargo los efectos intervenidos en la misma, debe dictarse sentencia absolviendo a ambos recurrentes del delito por el cual venían condenados y declarando de oficio las costas causada en ambas instancias.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. González Morales, en nombre y representación de Segundo y Africa , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada en el rollo 221/19 absolviéndoles del delito contra la salud pública por el cual venían condenados y con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-