Sentencia Penal Nº 81/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2020 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2020/0002246
Procedimiento Recurso de Apelación 7/2020
Materia: Estafa
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Irene
PROCURADOR D./Dña. SONIA MARIA CASQUEIRO ALVAREZ
D./Dña. Eloy
PROCURADOR D./Dña. PEDRO MORENO RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 81/2020
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña María José Rodríguez Dupla
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda
Don Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 4 de marzo de 2020.
Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento abreviado 769/18 dimanantes de la
Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, - en el presente rollo de apelación núm. 6/2020 - en el que han
sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusados, Irene y Eloy , mayores de edad, cuyas demás circunstancias
personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto por parte del Ministerio
Fiscal contra la sentencia núm. 647/2019, de22 de octubre de 2019, absolutoria del delito de estafa por el que
venían siendo acusados.
Interviene la Procuradora de los Tribunales doña Sonia Casqueiro Alvarez asistida del Letrado don Antonio
María Porta López-Puigcerver en nombre y defensa de Irene .
Encarna la representación de Eloy el Procurador don Pedro Moreno Rodríguez y su defensa la Letrada doña
Nuria Alvarez Luelmo.

Antecedentes

PRIMERO.- Celebrado juicio oral ante la Sección 15ª que se corresponde al rollo de sala de los abreviados núm.

769/18 dimanante de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción núm.17 de Madrid transformadas en el procedimiento abreviado 2100/2017 fue dictada sentencia que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: "< Que entre el día 25 de abril de 2017 y el 27 de junio de 2017 los encausados, Irene , mayor de edad, nacida en Tineo (Asturias) , con D.N.I. nº NUM000 y sin antecedentes penales, y Eloy , mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM001 de 1963, con DNI acusado Damaso , , mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM001 de 1963, con D.N.I. nº NUM002 y sin antecedentes penales, ambos pareja sentimental, que residían en CALLE000 nº NUM003 , NUM004 . de la ciudad de Madrid, habiendo acogido en su casa a Fulgencio , entonces con 77 años de edad, aprovechando que éste se encontraba ingresado en la Residencia para Mayores Amavir La Marina de San Sebastián de los Reyes desde el 11 de abril de 2017 y disponiendo de la cartilla bancaria de Fulgencio por habérsela entregado él con anterioridad para que le hiciesen gestiones bancarias al encontrarse necesitado de ayuda, cartilla del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA), que disponía de la cuenta NUM005 en la oficina sita en calle Toledo nº 52 de la ciudad de Madrid y conociendo que el mismo era beneficiario de una pensión de jubilación por importe de 738,51 euros/mes en 2017, que se ingresaba en dicha cuenta bancaria, efectuaron con dicha cartilla sucesivos reintegros sin el consentimiento de Fulgencio en los cajeros automáticos del Banco sitos en las oficinas 4004 y 4012 ( calle Toledo,52 y Plaza de Santa Cruz, 2 ambas de Madrid), al conocer ambos el PIN de la misma, pues Fulgencio se lo dijo a Eloy , hasta efectuar reintegros por importe de 2.912,02 euros, que hicieron suyos y que no han retornado a Fulgencio .

No ha quedado acreditado que los acusados obtuvieran el PIN de la cartilla del perjudicado sin su conocimiento.

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SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: "< Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Irene y Eloy de los hechos por los que han sido acusados, declarando de oficio las costas procesales ."<

TERCERO.- Por el representante del Ministerio Fiscal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación postulante de que fuera declarada su nulidad al amparo del artículo 792.2 segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la sección 15ª dictara nueva sentencia condenando a los acusados por delito de estafa con aplicación de los artículos 248 y 250.1.4º y 6º del Código Penal.

El recurso ha sido impugnado por las partes acusadas en sendos escritos.



CUARTO.- En diligencia de constancia de 13-01-20 se tuvieron por recibidas las actuaciones adjuntas a escrito remisorio de la Sección 29ª de la AP a los efectos de sustanciar el recurso de apelación y en diligencia de ordenación ( DIOR) de igual fecha se acordó formar rollo de apelación con el número correspondiente, fue designado Magistrado ponente y formado el tribunal para conocer, dando así cumplimiento al Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 por el que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, como consecuencia de la provisión de las plazas de la Sección de Apelación, publicado en el B.O.E. de 3 de diciembre de 2019.

Obra que la DIOR del día 28 de enero de 2020 establece la deliberación, votación y fallo para el día 3 de marzo de 2020 lo que ha tenido efecto en el día señalado.

Ha sido ponente la Sra. Barreiro Avellaneda, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se denuncia la infracción del artículo 248 del Código Penal y sus concordantes por estafa agravada, en el caso, por infracción de ley radicada en su indebida inaplicación.

Desarrolla la parte el motivo sin cuestionar los hechos probados, se considera que en base al razonamiento de la instancia en su FJ primero: "< Es absolutamente creible, por ello, lo manifestado por el acusado Eloy , sobre que Fulgencio le pidió que fuera al Banco porque él no podía, le gestionarse su numero PIN y le efectuase extracciones de dinero. Durante toda esa época, pese a que el Ministerio Fiscal mantiene que se realizaban los reintegros sin el consentimiento ni el conocimiento del perjudicado, ello no tiene visos de realidad pues entonces Fulgencio se encontraba con sus facultades mentales en buen estado y no habría permitido tal actuación. Residía en su casa, con ellos, y, necesariamente, había sido consciente de tales extracciones.

Es decir, inicialmente los acusados eran administradores de hecho del dinero de Fulgencio y actuaban con su conocimiento.

Es a partir del ingreso de éste en la Residencia para mayores de Amalvir La Marina de San Sebastián de los Reyes, el 11 de abril de 2017, tras haber sufrido un ictus que provocó su total dependencia de terceras personas y que se iniciase un procedimiento de incapacitación cuando sin poder contar con el consentimiento de Fulgencio , efectúan sucesivas extracciones hasta que se ponen los hechos en conocimiento de la policía">.

Censura la parte este razonamiento, pues aceptando que el perjudicado entregase la cartilla a los acusados en su momento para que se hiciese determinadas operaciones bancarias (lo que es dudoso que supusiera un mandato para la administración total de sus bienes) no suponía que les entregase todos sus bienes para administrarlos y en el futuro. Y desde luego menos aun cuando ya no tenía capacidad de decisión ni consentimiento; siendo así que se tramita su incapacitación y por tanto la actividad de los acusados es claramente contraria a sus intereses ( que desde luego quedan afectados hasta el punto de no poder pagar la residencia donde estaba), considerando que sí hubo engaño, pues este se produjo no hacia él sino hacia la entidad bancaria de la que los acusados consiguen la entrega del dinero del acusado, bajo la apariencia de que cuentan con su consentimiento o autorización o en su caso de que se trataba del mismo titular.

Por eso se sitúa el engaño en la falta de información a la entidad bancaria de que ellos no eran los titulares de la cuenta, careciendo de autorización escrita y tampoco de firma autorizada, estimando pues que concurre, por similitud, la modalidad de estafa prevista en el artículo 248.2 c) del Código Penal. Desde ese aspecto no tratado en la sentencia, la parte argumenta que es múltiple la jurisprudencia que en casos de utilización de una tarjeta de crédito más allá de lo autorizado por su titular considera que nos hallamos ante un delito de estafa y no de apropiación indebida.



SEGUNDO.- Alcance del recurso de apelación.

Previamente a la respuesta, hemos de recordar que el recurso de apelación no permite revalorar la prueba personal, a salvo que exista una patente falta de racionalidad en el silogismo desplegado para alcanzar la convicción fáctica, o la insuficiencia de la motivación al efecto, por así disponerlo el vigente artículo 790.2 en su tercer párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello armoniza con la doctrina legal recordada en ATS 178/20, de 20 de enero: "24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad. La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada "<. De ahí que el recurrente postule la nulidad de la sentencia para que se proceda a un razonamiento distinto en aplicación del artículo 248.2.c) del Código Penal.

Mutatis mutandi hemos de seguir la doctrina, en tanto no sea practicada prueba personal en la segunda instancia y en el caso, la propuesta de la recurrente establece el vicio de nulidad por infracción legal derivada de incorrecta inaplicación de los artículos 248 y 250.1.4º y 6º del Código Penal a lo que ha de darse respuesta.



TERCERO.- Se ha articulado el motivo de nulidad de la sentencia por la específica infracción del artículo 248.

2 c) del Código Penal .

El recurso ha sentado que la Sala descarta el engaño antecedente que vicia el consentimiento previo del sujeto pasivo induciéndole a realizar un acto de disposición patrimonial, y que en el supuesto observa la instancia después de considerar en el párrafo señalado por el Ministerio que no existió engaño para obtener el PIN y acceder a la cuenta bancaria del perjudicado (página 5), en el mismo fundamento y página 6 "
Se discute la naturaleza de las extracciones efectuadas contra la cuenta de don Fulgencio luego de haber sufrido un ictus y pasar a ingresar en una Residencia, si bien el escrito de conclusiones definitivas recogía como hechos punibles, extracciones realizadas durante años, dado que se ha aquietado a la resultante probatoria hasta el momento de inflexión causado por la enfermedad, hemos de responder a la concreta valoración probatoria planteada y por ende, si es causante de una infracción de ley.

La sala recoge que sabiendo su estado mental fruto de un ictus, los reintegros entre el 25 de abril de 2017 y el 27 de junio de 2017 se realizaron sin su consentimiento, y por tanto, que se habrían apropiado del dinero de Fulgencio (2.912,12 euros). Efectivamente concurre la extralimitación en la administración por la nueva circunstancia, y así se colige de los hechos probados, pues ya no reside en el domicilio de los acusados y no está justificada la imputación de las operaciones a los gastos corrientes, en los términos del artículo 252.1 del CP: ".

No se discuten las extracciones previas y, en consecuencia, la realidad de una autorización verbal para administrar la cuenta bancaria, más allá de los alegatos sobre que no existía un mandato para la administración total de sus bienes, pues explícitamente se ha declarado probado que "> inicialmente los acusados eran administradores de hecho del dinero de Fulgencio y actuaban con su consentimiento"< y el recurso no ataca la resultante probatoria en ningún aspecto.



CUARTO.- Las conclusiones provisionales elevadas a definitivas ponían el acento en la existencia de la modalidad de la estafa con arreglo al artículo 248.2c) del Código Penal y se insiste por vía de recurso reproduciendo la alegación: "" considerando que sí hubo engaño, pues este se produjo no hacia él sino hacia la entidad bancaria de la que los acusados consiguen la entrega del dinero del acusado, bajo la apariencia de que cuentan con su consentimiento o autorización o en su caso de que se trataba del mismo titular.

Por eso se sitúa el engaño en la falta de información a la entidad bancaria de que ellos no eran los titulares de la cuenta, careciendo de autorización escrita y tampoco de firma autorizada, estimando pues que concurre, por similitud, la modalidad de estafa prevista en el artículo 248.2.c) del Código Penal. La parte argumenta que es múltiple la jurisprudencia que en casos de utilización de una tarjeta de crédito más allá de lo autorizado por su titular considera que nos hallamos ante un delito de estafa y no de apropiación indebida"<.

Dicho precepto obliga a considerar reos de estafa: " habiendo acogido en su casa a Fulgencio , entonces con 77 años de edad, aprovechando que éste se encontraba ingresado en la Residencia .... desde el día 11 de abril de 2017 y disponiendo de la cartilla bancaria de Fulgencio por habérsela entregado él con anterioridad para que le hicieran gestiones bancarias al encontrarse necesitado de ayuda, efectuando con dicha cartilla sucesivos reintegros.... al conocer ambos el PIN de la misma"<.

Se requiere que la posesión de la tarjeta/libreta sea ilegítima, sin este elemento no cabe deducir que existe un artificio por simulación de titularidad que constituiría el engaño a la entidad bancaria ( STS de 20 de noviembre de 2001) que provoca el desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero.

Aplicado al caso, la continuación en la detentación del documento bancario se puede transformar en ilegítima pero frente a su titular, al inferirse que el uso en las fechas desde el internamiento en Residencia implica una situación de abuso respecto del administrado, pero no una fuente de engaño para la entidad bancaria, puesto que durante años se produjo el mismo modus operandi. Además como segundo elemento hubiera requerido el empleo de algún medio técnico para detectar la contraseña, vista la ubicación del subapartado en relación a los anteriores que prevén manipulaciones informáticas y la descripción alternativa que exige el c) "< la utilización de los datos obrantes en las tarjetas de crédito, débito o en los cheques de viaje"< que se hayan obtenido de manera fraudulenta, conducta inexistente contemplada la narración fáctica. En consecuencia, el recurso no ha lugar.



QUINTO.- Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

CONFIRMAMOS la sentencia núm. 647/2019, de 22 de octubre, dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.