Sentencia Penal Nº 81/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 125/2020 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 125/20

Diligencias Previas nº 299/20

Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmas. Srías.:

D. José María Planchat Teruel

Dª. María Mercedes Otero Abrodos

D. José María Torras Coll

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de enero del año dos mil veintiuno.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 125/20, dimanada de las Diligencias Previas núm. 299/20, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona, seguidas por delito ELECTORALcontra la acusada, Rosario,mayor de edad, en cuanto nacida en Flandes-Tolima (Colombia),el día NUM000 de 1964, hija de Samuel e Sara, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001, domiciliada en Barcelona, CALLE000, NUM002,de ignorada solvencia ,carente de antecedentes penales ,en situación de libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales, D.ª Mercedes Álvarez Roset y defendida por el Abogado, D. Gregorio Garretas Sánchez.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Pilar Fernández Rubin.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll,el cual expresa el parecer unánime del Tribunal previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha señalada se ha celebrado el juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes con el resultado que se contiene en el soporte audiovisual de la grabación del juicio oral.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal ,en sus conclusiones definitivas ,calificó los hechos como ,legal y penalmente, constitutivos de un delito electoral ,previsto y penado en el art. 143 de la Ley de Régimen Electoral General, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,solicitando, se le imponga a la expresada acusada, la pena de multa de 12 meses, con cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, del art. 53 del C. Penal, inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo y pasivo por tiempo de 3 años y pago de costas con arreglo a lo preceptuado en el art. 123 del C. Penal.

TERCERO.- Por su parte la Defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendida con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales devengadas.

Hechos

ÚNICO.-Valorada en conciencia la prueba practicada en autos, resulta probado y así expresa y terminantemente se declara que la acusada, Rosario,mayor de edad, en cuanto nacida en Flandes-Tolima (Colombia),el día NUM000 de 1964,con DNI nº nº NUM001, carente de antecedentes penales, que por sorteo resultó designada Presidenta Suplente 1 para integrar la Mesa electoral B ,Sección 36, del Distrito Censal 04 del municipio de Barcelona, ubicada físicamente en el Institut Les Corts , sito en l-159 de Barcelona, calle Travessera de les Corts nº 131,con motivo de la convocatoria de las Elecciones Municipales y Europeas celebradas el día 26 de mayo de 2019 no se presentó a la hora de constitución de la mesa. No obstante ,la Mesa Electoral quedó válidamente integrada por el Presidente Titular y los Vocales titulares.

No consta debida y suficientemente acreditado que a la acusada le fuera notificado el cargo para el que había sido nombrada ni lugar ni la hora a que debía comparecer, ni tampoco que fuera instruida convenientemente de la posibilidad de presentar excusas ni de las consecuencias jurídico legales de su no presentación.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito electoral del art. 143 de la Ley del Régimen Electoral General, por el que es acusada la Sra. Rosario.

Ante todo, se hace preciso recordar que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral ante el tribunal competente, demuestren de forma inconcusa e irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional - art. 24.1 CE - debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Solo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia, como nos recuerdan las SSTC 114/89 de 22 de junio y 49/96 de 26 de marzo.

SEGUNDO.-A fin de abordar el adecuado enjuiciamiento del hecho que le es imputado a la acusada se hace preciso examinar cual es el marco regulatorio en el que se orbita la conducta objeto de acusación.

Así, el art. 143 de la precitada Ley sanciona al ' El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta ley'.

Por su parte, el art. 27 de esa meritada ley contempla la regulación del régimen de alegaciones y excusas, en los siguientes términos: '1 . Los cargos de Presidente y Vocal de las Mesas Electorales son obligatorios. No pueden ser desempeñados por quienes se presenten como candidatos.

2. La designación como Presidente y Vocal de las Mesas electorales debe ser notificada a los interesados en el plazo de tres días. Con la notificación se entregará a los miembros de las Mesas un manual de instrucciones sobre sus funciones supervisado por la Junta Electoral Central y aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros o de los Consejos Ejecutivos de las Comunidades Autónomas.

3. Los designados Presidente y Vocal de las Mesas electorales disponen de un plazo de siete días para alegar ante la Junta Electoral de Zona causa justificada y documentada que les impida la aceptación del cargo. La Junta resuelve sin ulterior recurso en el plazo de cinco días y comunica, en su caso, la sustitución producida al primer suplente. En todo caso, se considera causa justificada el concurrir la condición de inelegible de acuerdo con lo dispuesto en esta ley.

4. Si posteriormente cualquiera de los designados estuviera en imposibilidad de acudir al desempeño de su cargo, debe comunicarlo a la Junta de Zona, al menos setenta y dos horas antes del acto al que debiera concurrir, aportando las justificaciones pertinentes. Si el impedimento sobreviene después de ese plazo, el aviso a la Junta habrá de realizarse de manera inmediata y, en todo caso, antes de la horade constitución de la Mesa. En tales casos, la Junta comunica la sustitución al correspondiente suplente, si hay tiempo para hacerlo, y procede a nombrar a otro, si fuera preciso'.

En orden a los elementos vertebradores del ilícito penal por el que se vehiculiza la acusación es de colacionar, entre otras ,la STS, Penal, Sección 1 del 04 de junio de 2009 (ROJ; STS 4144/2009 - ECLI:ES: TS:2009:4144) Sentencia: 599/2009 | Recurso: 2326/2008 | Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO señala que:

'Como declara la sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 1.995 , oportunamente citada por el Tribunal a quo, al analizar el art. 143 LOREG., no debe olvidarse que se trata de un delito de omisión propia, también llamado de pura omisión, que tanto supone como no hacer algo determinado, que preceptivamente se conmina bajo sanción penal y donde el contenido del deber de actuar debe constar con toda precisión en consignar, asimismo, la posibilidad de alegar las excusas a tal conminación,pues éstas, de ser apreciadas, suponen la exclusión de la concreta designación y las eventuales consecuencias penales y deben resolverse por la Junta Electoral de Zona. El haberse omitido al designado tal posibilidad, se le ha impedido utilizar tal vía para exonerarse, en su caso, de tal deber y de sus exigencias de ineludible cumplimiento. No puede decirse en puridad que se haya producido el mandato conminativo. Cuando lo que se sanciona penalmente es, en definitiva, una desobediencia a un deber cívico, la responsabilidad sólo puede nacer del incumplimiento a una orden, que contiene todos los requisitos precisos entre los cuales resulta esencial, la posibilidad de alegar alguna excusa o razón que pueda justificar el incumplimiento. Ello se encuentra en la vigente normativa electoral y se hallaba asimismo en el texto precedente, también art. 27.1 y 2 del Real Decreto-Ley 20/1977, de 18 de marzo , donde, después de expresar que 'la condición de miembro de una Mesa electoral tiene carácter obligatorio', añadía que 'una vez hechas estas designaciones, se comunicarán acto seguido a los interesados para que, en el plazo de cinco días, puedan alegar excusa....'. No se puede conminar a una actuación concreta, sin señalar a la par, el procedimiento de poder alegar la imposibilidad o notoria dificultad, por lo que sólo tras la desestimación de la excusa o de su falta de concreta alegación ante el competente organismo, puede reputarse ejecutoria y vinculante la orden.' y ello en relación a un supuesto fáctico en el que no constaba acreditado que le fuera notificada la posibilidad de formular excusas para justificar su incomparecencia ni que fuera instruido de las consecuencias de su no presentación y por ello se le absolvió, confirmando la absolución el Supremo.

En el delito electoral ,tipificado en el Artículo 143 de la Ley Orgánica 5/1.985, de 19 de Junio, del Régimen Electoral General , se abarca tanto la conducta de dejar de concurrir a cumplir sus funciones o abandonar las mismas sin causa legítima, como la de incumplir sin causa justificada el deber de excusa o aviso previo a que se refiere el Artículo 27.3 y 4 de dicha Ley Orgánica.

Y, además, estamos ante un delito de los denominados de omisión propia.

Por ello, conforme a la muy reiterada doctrina, debemos contemplar la concurrencia de los tres elementos:

a)existencia de una situación prevista en la ley y, por ello, típica; b)la ausencia del comportamiento que era impuesto según la norma y c)que el sujeto tenga la capacidad para realizar ese comportamiento. A lo que ha de añadirse el elemento subjetivo con sus componentes cognitivo y volitivo.

La situación típica viene establecida en la Ley Electoral Orgánica 5/1985 cuyo art. 27 define el cargo como obligatorio y, entre las obligaciones del cargo, por lo que ahora nos importa, el art. 80 establece que 'El Presidente, los dos Vocales de cada Mesa Electoral y los respectivos suplentes, si los hubiera, se reúnen a las ocho horas del día fijado para la votación en el local correspondiente'.

Por lo que concierne al acto que da lugar a la situación típica, es decir el nombramiento del que derivan las obligaciones del cargo de miembro de la mesa electoral, su eficacia queda condicionada a la notificación en legal forma.

Así deriva, por un lado del art. 27.2 de la Ley Orgánica 5/1985 sobre Régimen Electoral : La designación como Presidente y Vocal de las Mesas electorales debe ser notificada a los interesados en el plazo de tres días. Con la notificación se entregará a los miembros de las Mesas un manual de instrucciones sobre sus funcionessupervisado por la Junta Electoral Central y aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros o de los Consejos Ejecutivos de las Comunidades Autónomas.

Es decir se infiere, cuanto menos así lo entiende la Sala de esta Sentencia que no debe haber duda fáctica entorno a que en lo notificado se incluyan elementos tales como la posibilidad de formular excusas o las consecuencias de su no presentación.

TERCERO.-Pues bien, de una armonizada y conjunta exégesis de la invocada normativa se infiere que el deber cívico de formar parte de una Mesa Electoral constituye una obligación establecida en el art. 27 de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio, de Régimen Electoral General, pero se deduce, asimismo ,que, para la perpetración del delito, no se requiere solo el incumplimiento de la obligación , esto es, que la persona designada no acuda a la Mesa Electoral, como miembro de la misma, sino también que a la persona acusada se le haya producido una correcta notificación de la designación del cargo que debe desempeñar, acompañada de la comunicación de los posibilidades de presentar excusas y ,significadamente, de las consecuencias penales derivables del incumplimiento de su obligación.

Cabe también colacionar que la legislación administrativa aplicable establece que cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44 de la ley de procedimiento administrativo.

CUARTO.-En efecto ,como este Tribunal ha tenido ya ocasión de pronunciarse, cuando lo que se sanciona penalmente es, en definitiva, una desobediencia a un deber cívico, la responsabilidad sólo puede nacer del incumplimiento, de la desatención a una orden que contenga todos los requisitos precisos, entre los cuales, resulta esencial, el cabal conocimiento del cargo concreto, así como de la fecha y hora de constitución de la Mesa y lugar físico en que esta se encuentre, amén de ser debida y previamente informado de la posibilidad de alegar alguna excusa o razón que pueda justificar el incumplimiento. Información que en supuestos, como el de autos, cobra una capital importancia ,como se razonará.

Así las cosas, la proyección de esas consideraciones al supuesto examinado debe conducir a la libre absolución de la acusada, al no haber quedado probado a juicio de este Tribunal , con las exigencias necesarias que se requieren en un proceso penal ,presidido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, que el acto de comunicación formal y material que encierra la notificación administrativa a la acusada como persona designada para integrar la Mesa electoral, en calidad de Presidente Suplente fuese efectivamente recibida por la destinataria y que la misma fuese informada de forma comprensible de las consecuencia jurídicas anudadas a la incomparecencia a la convocatoria ,es decir, al incumplimiento de la obligación y del trámite y plazo para presentar alegaciones y formalizar excusas ante la Junta Electoral de Zona.

QUINTO.-En efecto, la acusada mantuvo en todo momento que no supo de la designación ,que no tuvo conocimiento de ello ,negando con firmeza y rotundidad que el conserje del edificio le hubiese entregado en mano la documentación remitida a través del servicio postal. Negó ,pues ,haber recibido la carta certificada. Refirió que cuando se trata de esta modalidad de correspondencia certificada con acuse de recibo siempre suben a su domicilio, es decir, al piso situado en la sexta planta para hacer la entrega y recoger su firma.

La acusada manifestó y aportó documentación referida a su grado de discapacidad, de un 87% ,acudiendo al plenario en silla de ruedas.

En efecto, consta que el Hospital Clínic de Barcelona, en fecha 25 de febrero de 2019, emite informe en el que se consigna que la acusada presenta una mielitis aguda idiopática del cono medular persistente que dificulta de forma importante el caminar y realizar las actividades instrumentales de la vida diaria, siendo la marcha de tipo parética y precisa de muletas.Dispone para su locomoción de silla eléctrica para largos trayectos.Realiza bipedestación con puntos de apoyo. Presenta incontinencia urinaria e incontinencia summma.

Manifestó la acusada que cada quince días una persona limpia su vivienda, dado que por sus limitaciones físicas no puede llevar a cabo dicha tarea.

Asimismo, declaró que dos veces por semana, lunes y viernes, una persona de los servicios sociales se encarga de efectuarle la compra doméstica.

Añadió que es perceptora de una pensión de 545,48 euros al mes. Y que sufre incontinencia de orina y anal precisando del uso de pañales desde hace cinco años. Dijo también que el buzón ubicado en un edificio muy viejo no tiene llave ,no tiene cerradura y está estropeado.

Cierto es que el Ministerio Fiscal aportó como prueba de cargo, en calidad de testigo, al conserje del edificio, al Sr. Blas, el cual consta en la investigación prejudicial como receptor de la documentación oficial electoral a través del funcionario de correos.

Ahora bien, concurre una circunstancia que no debe soslayarse , dicho testigo en el plenario, tuvo que valerse del auxilio de traductor intérprete, en idioma tagalo, siendo el testigo originario de Filipinas.

El testigo aseveró que era y es el conserje del edificio en el que habita la acusada y que el día 29 de abril de 2019, le fue entregada una carta certificada emitida por la Junta Electoral de Zona dirigida a la acusada y manifestó que se la hizo llegar a la destinataria, reconociendo como suya la firma que obra a folio 9 de las actuaciones.

Sin embargo, se desconoce cómo pudo llegar a comunicarse con el empleado de correos al no hablar el español, ni cómo pudo declarar ante la Guardia Civil comisionada por la Fiscalía en las diligencias de investigación.

Lo cierto es que la acusación formulada por el Ministerio Fiscal pivota sobre esas manifestaciones efectuadas por el dicho testigo ,junto con la documental unida a las actuaciones.

Ahora bien, la defensa letrada de la acusada plantea una serie de hipótesis alternativas plausibles, cuando menos no desdeñables, partiendo de las dificultades comunicativas inherentes a esa barrera idiomática , en contemplación a la trascendencia penal del acto de comunicación.

En tal sentido, teniendo en cuenta las dolencias que sufre la acusada ,lo lógico es que la acusada, de haber recibido la comunicación haciéndole saber que era designada miembro de la Mesa Electoral, hubiese presentado excusa plenamente justificada que ,a buen seguro, habría sido aceptada, liberándola de esa obligación cívica ensamblada en un genuino acto de participación democrática.

En tal sentido, la propia acusada manifestó que, a diario, usa del orden de nueve y diez pañales debido a su incontinencia.

En cualquier caso, lo que se pone de manifiesto es el cómodo o desidioso proceder del funcionario o empleado de correos interviniente que ,en lugar de subir hasta el sexto piso, para hacer entrega personal ,en su domicilio, a la destinaria de la carta certificada con acuse de recibo y recoger su firma con su DNI, y, sin que conste acreditado que verificase si la acusada se hallaba en su domicilio y, en una eventual ausencia, intentarlo de nuevo, conforme a la legislación administrativa, por conveniencia o comodidad o por desidia, la entregó al conserje dándole a esa correspondencia oficial un tratamiento poco riguroso.

Lo cierto e inconcuso es que no consta formalmente acreditado, no existe firma de la acusada acreditativa de la recepción de esa correspondencia, ni tampoco de su contenido, ni de las advertencias legales que se derivaban del incumplimiento de la obligación ni de la información acerca de las alegaciones y excusas que pudiese hacer llegar la Junta Electoral correspondiente.

Pues bien, el examen de la documentación obrante en el testimonio de particulares elevado a este Tribunal por la Junta Electoral de Zona y figurante en la causa no autoriza a concluir de manera indubitada tales extremos, dado que esa documental incorporada a las actuaciones no permite acreditar ,en absoluto, cual fuera el contenido concreto de esa documentación remitida a la acusada, puesto que sólo consta oficialmente probada la recepción de una carta por parte del conserje.

A lo anterior se ha de añadir que el documento de la Junta Electoral figurante al folio 17 no se corresponde con el cargo para el que se afirma fue nombrada la acusada, que se dice era el de Presidenta Suplente Primera a de la Mesa Electoral y en ese documento figura como Vocal Primero ,lo que viene a arrojar otra sombra de duda acerca del contenido de la documentación recepcionada por el Conserje. Estamos, por tanto, ante una documentación que no solo es palmariamente insuficiente, sino que además no se correspondería exactamente con el nombramiento de la acusada.

SEXTO.-A la luz de la doctrina expuesta, procede absolver a la acusada del delito mencionado, toda vez que no consta de forma irrefutable e inequívoca que la acusada llegase a ser informada ni advertida ni de la posibilidad de excusarse ni de las consecuencias derivadas de su negativa injustificada al ejercicio del cargo de Presidente suplente primera.

Resulta sumamente arriesgado y, hasta contraproducente, construir una eventual condena penal sustentada tan sólo en las manifestaciones unilaterales de un testigo, a la sazón conserje que ,por lo visto y oído en el plenario, presentaba serias dificultades de comprensión idiomática, siendo que tampoco cabe descartar que su testimonio estuviese seriamente condicionado por la responsabilidad asumida al recoger la carta certificada- en ese sentido el testigo apostilló y enfatizó ,en su declaración plenaria, en tagalo, lo que traducido al castellano sería, 'era mi obligación'- y por las adversas consecuencias que pudieran derivarse de no hacer llegar la misma a su destinaria, en cuanto a la estabilidad de su empleo, en interés de la Comunidad empleadora.

Y planteándose la cuestión en términos de valoración de la credibilidad del único testimonio aportado, puesto que el funcionario o empleado de Correos no fue llamado a juicio, en contraposición a lo manifestado por la acusada, como tiene sentado el Tribunal Supremo ,la valoración y otorgamiento de la credibilidad del testigo es cuestión reservada, que le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que debe apreciarla en su totalidad en concomitancia con el principio de inmediación y contradicción ,ya que en casación y, por extrapolación en apelación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ).

Aunque estamos en presencia de un delito de simple actividad que se consuma cuando el ciudadano que ha sido designado para formar parte de una Mesa Electoral, deja de concurrir al llamamiento sin aducir justificación suficiente, con independencia de que la Mesa se constituya y desempeñe sus actividades con normalidad ,no sobra decir que en el caso de autos la inconcurrencia de la acusada no supuso ninguna merma ni afectación en el desarrollo de la jornada electoral, pues de la documentación aportada a la causa consta que la mesa electoral quedó debidamente constituida con los miembros designados como titulares sin ninguna incidencia.

Por todo ello ,y ,ante esa manifiesta insuficiencia de prueba de cargo, no puede concluirse que la acusada, orillando ,en la valoración probatoria, el principio de la duda razonable, dejase de comparecer de forma voluntaria y consciente a la hora de formar la Mesa Electoral y, no puede tenerse por probada, por ende, la comisión del delito por el que se formula acusación, procediendo decretar la libre absolución de la acusada.

SÉPTIMO.- De las costas.

Con base a lo dispuesto en el art. 123 el CP y arts. 239 de la LE.Crim. procede declarar de oficio las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa la acusada , Rosario, ya circunstanciada,del delito electoral por el que venía siendo acusada en las presentes actuaciones ,dejándose sin efecto las medidas cautelares personales y/o reales que se hubiesen acordado, con declaración de oficio de las costas causadas en este juicio.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días de conformidad con lo previsto en el art. 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.